Pubblicato il 16/10/2023

N. 00799/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00380/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 380 del 2023, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG-OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati A S, S V e C F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Locale - Asl To5, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati C Z e A L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gabriele Tricamo, Andrea Ruffini, Antonietta Favale e Matteo Valente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- della deliberazione del direttore generale dell'ASL TO5 n.-OMISSIS-, e relativi allegati, con cui è stato aggiudicato l'appalto per i servizi educativi ed assistenziali rivolti ad utenti del Dipartimento di Salute Mentale dell'ASL TO5;
della comunicazione di aggiudicazione trasmessa in data -OMISSIS-;

- del verbale in data -OMISSIS- e dei verbali della commissione giudicatrice in data -OMISSIS- nella parte in cui non è estata esclusa dalla gara l'offerta tecnica della -OMISSIS-;
del verbale del-OMISSIS-nella parte in cui è stata ammessa l'offerta della -OMISSIS- alla fase di apertura delle offerte economiche nonché di tutti gli atti della procedura di verifica dell'anomalia dell'offerta della -OMISSIS-, compreso il verbale del -OMISSIS-con cui il procedimento è stato concluso, siccome l'offerta di -OMISSIS-doveva essere esclusa dalla gara;

- dell'atto a contrarre n. -OMISSIS- (non noto nel suo tenore testuale) ove preveda che la gara oggetto di causa non dovesse individuare alcun requisito economico-finanziario e tecnico-professionale in capo ai concorrenti;
del bando di gara nella parte in cui non prevede alcun requisito economico-finanziario e tecnico-professionale per la partecipazione alla procedura;
degli artt.

6.2 e 6.3 del disciplinare di gara nella parte in cui stabiliscono che non è richiesto, per la partecipazione alla gara, alcun requisito economico-finanziario e tecnico-professionale, nonché, ove occorrer possa, dell'art. 14.2 del disciplinare di gara che prevede la compilazione del DGUE nella sola parte dedicata ai requisiti di idoneità professionale;
del chiarimento n. 3, risposta sub lett. g) del-OMISSIS- nella parte in cui conferma che non erano richiesti, per la gara in questione, requisiti né di fatturato né di esperienza pregressa;
di tutti gli atti della procedura di gara, compresi i verbali del -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-,-OMISSIS- -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS- -OMISSIS-, -OMISSIS-, nonché la deliberazione n.-OMISSIS- del 2-OMISSIS- di nomina della Commissione, siccome viziati per illegittimità derivata degli atti impugnati della lex specialis;
di tutti gli atti relativi alla verifica dei requisiti di partecipazione in capo alla -OMISSIS-;

- di tutti gli atti della procedura di gara nella parte in cui non è stata valutata la permanenza dei requisiti generali di moralità professionale in capo alla -OMISSIS-, in ragione dell'omessa dichiarazione da parte della concorrente;
di ogni altro atto presupposto, antecedente e conseguente, ove si ponga in contrasto con quanto in questa sede argomentato e censurato;
e per la declaratoria dell'inefficacia del contratto, ove medio tempore stipulato, dall'ASL TO 5 con la -OMISSIS-;

e per la conseguente condanna dell'amministrazione resistente a:

in via principale, annullati tutti i provvedimenti impugnati: escludere dal lotto n. 2 di gara l'offerta della -OMISSIS- in accoglimento del motivo I di ricorso;
collocare al 1° posto della graduatoria per il lotto n. 2 di gara la -OMISSIS-i;
dichiarare l'aggiudicazione del servizio del lotto n. 2 in favore della -OMISSIS-i;

nonché in via subordinata, annullati tutti i provvedimenti impugnati, condannare l'ASL alla riedizione totale della gara, o in subordine del solo lotto n. 2 di gara, in accoglimento del motivo II di ricorso;
in via di ulteriore subordine, annullati tutti i provvedimenti impugnati, condannare l'ASL: alla rinnovazione del procedimento di ammissione di -OMISSIS-alla gara (o occorrendo del lotto n. 2) con la valutazione delle circostanze (non dichiarate) indicate nel presente ricorso al motivo III sia con riferimento alla loro rilevanza intrinseca sia con riferimento alla condotta omissiva tenuta da -OMISSIS-;
alla rinnovazione delle operazioni di valutazione dell'offerta tecnica di -OMISSIS-per il lotto n. 2 tenendo in considerazione quanto argomentato al motivo I di ricorso;
con espressa riserva di domandare il risarcimento dei danni tutti patiti e patiendi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale - Asl To5 e di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 ottobre 2023 il dott. M C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’Azienda Sanitaria Locale TO 5 con determina a contrarre n. -OMISSIS- ha indetto una procedura aperta per l’affidamento della fornitura di servizi educativi ed assistenziali rivolti ad utenti del proprio Dipartimento di Salute Mentale, per un periodo di 60 mesi, prorogabili per ulteriori 24, esperita in modalità elettronica tramite l’uso di piattaforma telematica.

2. L’affidamento prevedeva l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo, ai sensi degli artt. 60 e 95 del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

3. L’appalto è suddiviso in due lotti funzionali;
la presente controversia riguarda l’aggiudicazione del secondo lotto, avente ad oggetto la gestione di un servizio di riabilitazione domiciliare rivolto agli utenti dei Centri di Salute Mentale di ogni Distretto del Dipartimento di Salute Mentale, per un valore stimato totale di € 2.028.303,51.

4. Per quanto di interesse nel presente giudizio, il disciplinare di gara (doc. 2 ricorrente) ha previsto che i concorrenti dovessero possedere, a pena di esclusione, i requisiti generali indicati all’art. 5 e i requisiti speciali di idoneità, descritti all’art. 6.1.

5. Il Capitolato Tecnico (doc. 4 ricorrente) ha altresì individuato i requisiti di esecuzione imposti agli operatori, designati dall’appaltatore per lo svolgimento delle prestazioni (art. 4.2 “Gestione di un servizio di riabilitazione domiciliare rivolto agli utenti dei CSM di ogni Distretto del DSM – Lotto 2”). Ad ulteriore presidio della corretta esecuzione e gestione dell’appalto in questione è inoltre espressamente previsto che l’erogazione dei servizi avvenga in stretta collaborazione con il Centro di Salute Mentale di riferimento per gli assistiti.

6. In relazione alla qualità del progetto proposto dall’impresa concorrente, il Capitolato Tecnico all’art. 3 “criteri di aggiudicazione” (doc. 4 ricorrente) prevede l’esclusione dell’operatore economico che non raggiunge la soglia minima di punteggio qualitativo di 36/70.

7. Concorrevano per l’aggiudicazione del Lotto 2 tre operatori economici, tra i quali la ricorrente e la controinteressata -OMISSIS-, entrambe ammesse alla procedura. All’esito della valutazione delle offerte tecniche ed economiche compiuta dalla Commissione giudicatrice nominata in data -OMISSIS-, la controinteressata si classificava al primo posto, conseguendo un punteggio di 70 nell’offerta tecnica e di 30 nell’offerta economica, per un totale di 100 punti;
l’odierna ricorrente si classificava in seconda posizione. La terza concorrente non superava il punteggio minimo relativo all’offerta tecnica e veniva esclusa dal prosieguo della procedura.

8. Dalle verifiche effettuate durante la seduta del -OMISSIS-, l’offerta presentata dalla prima classificata risultava anomala, pertanto l’ASL TO5 intimata avviava il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta. La -OMISSIS- produceva in detta sede le giustificazioni e le integrazioni richieste dalla stazione appaltante, risultando all’esito del contraddittorio aggiudicataria di entrambi i lotti di gara (doc. 3 – determina di aggiudicazione).

9. Con nota prot. n.-OMISSIS- l’ASL TO5 intimata comunicava alla ricorrente l’aggiudicazione del lotto 2 disposta a favore della -OMISSIS- (doc. 18 ricorrente);
quest’ultima formulava tempestiva istanza ostensiva in relazione alla documentazione di gara, evasa positivamente dall’Amministrazione (Doc. 12 resistente).

10. Nelle more della sottoscrizione del contratto, la stazione appaltante avviava le verifiche sul possesso dei requisiti generali attestati dall’aggiudicataria di cui all’art 80 D.Lgs. 4 50/2016 (Docc. 7, 8, 9, 13 resistente).

11. Avverso gli atti di gara è insorta l’odierna ricorrente, chiedendo con ricorso notificato alla stazione appaltante il -OMISSIS- l’annullamento previa concessione di misure cautelari degli atti di cui all’epigrafe e articolando le proprie censure su tre motivi di ricorso, insistendo – tra l’altro - sulla rilevanza sotto vari profili dei rapporti intercorrenti tra la stessa aggiudicata e la Società -OMISSIS- S.r.l., nonché su vicende riportate dagli organi di stampa riguardanti presunte indagini penali a carico anche di soggetti riferibili, secondo la ricostruzione giornalistica, a quest’ultima.

12. L’Amministrazione intimata, con comunicazione del -OMISSIS-, chiedeva all’aggiudicataria di integrare le dichiarazioni precedentemente rese e già agli atti della procedura (Docc .14 e 15 resistente), precisando eventuali rapporti societari o collegamenti con la Società-OMISSIS-ovvero fornendo aggiornamenti in merito ad eventuali circostanze sopravvenute astrattamente idonee ad incidere sulla relativa moralità professionale (doc. 10 resistente).

13. La controinteressata -OMISSIS- con comunicazione del -OMISSIS- dichiarava l’insussistenza di alcun collegamento societario o influenza rilevante tra la medesima e al -OMISSIS- (doc. 11 resistente).

14. In relazione a soggetti che l’odierna ricorrente ritiene collegati con l’operatore economico aggiudicatario risultano pubblicate, nei primi mesi dell’anno 2023, notizie di stampa che paiono adombrare il coinvolgimento degli stessi in fatti sottoposti ad indagine da parte della competente Procura della Repubblica.

15. Si sono costituite nel presente giudizio l’Amministrazione intimata e la Società controinteressata aggiudicataria dell’appalto, prendendo posizione sulle censure mosse agli atti di gara, svolgendo ciascuna le proprie difese e concludendo per il rigetto del ricorso.

16. Alla Camera di Consiglio del 24.5.2023 è stata discussa l’istanza di sospensione cautelare dei provvedimenti;
l’adito Tribunale si è quindi pronunciato con Ordinanza Cautelare n. 165/2023, rigettando la richiesta di sospensione dei provvedimenti di cui all’epigrafe, non emergendo prima facie e nei limiti del sommario esame proprio di detta sede elementi a supporto della fondatezza dell’impugnazione.

In vista della discussione nel merito dell’impugnazione le parti hanno precisato e confermato le rispettive difese.

All’udienza pubblica del 5.10.2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

A. In relazione al primo motivo di ricorso: “ Violazione degli artt. 140, 142, 30, 45, 48, 80, 83, 89, 94 e 105 D.Lgs. 50/2016 e dell’art. 97 Cost.. Violazione degli artt. 4, 5, 6, 8 Disciplinare. Violazione dei principi di par condicio, buona fede, correttezza, trasparenza, individuazione dell’offerente nonché del divieto di cessione del contratto. Eccesso di potere per carenza motivazionale e difetto di istruttoria. Ingiustizia grave e manifesta ”, la doglianza non può essere accolta.

La Società ricorrente in sintesi articola la propria censura sul rilievo di vizi a portata escludente a carico dell’offerta presentata dall’aggiudicataria, in ragione della presenza nella stessa di elementi idonei per desumere il coinvolgimento nella gestione della commessa di un altro soggetto non qualificato per la gara nel rispetto delle norme del D.Lgs. 50/2016.

In particolare, a sostegno della propria doglianza, la ricorrente pone l’attenzione sul logo apposto sul frontespizio della richiamata offerta tecnica (doc. 20 ricorrente) proprio di un altro operatore economico diverso dall’offerente, la -OMISSIS- S.r.l., nonché sulla menzione nel medesimo documento di rapporti intercorrenti tra l’offerente -OMISSIS- e quest’ultima società: “ per la progettazione e la gestione delle commesse la Cooperativa si può avvalere delle competenze imprenditoriali e professionali acquisite all’interno di -OMISSIS- e delle risorse impiegate negli uffici della stessa” .

Il Collegio ritiene che all’esito del più approfondito esame degli atti di causa proprio della decisione nel merito della controversia, non vi siano elementi per rimeditare quanto statuito sul punto in sede cautelare: “ dai documenti di gara emerge che la società -OMISSIS-abbia partecipato singolarmente alla procedura e i meri riferimenti, contenuti nella relazione tecnica, al logo e alla collaborazione con -OMISSIS- appaiono insufficienti ad attestare forme di partecipazione congiunta, di avvalimento o di subappalto coinvolgenti quest'ultima società ”.

Non vi sono infatti elementi ulteriori che possano in qualche modo conferire consistenza viziante agli elementi dell’offerta tecnica stigmatizzati dalla ricorrente;
il logo erroneamente apposto nel frontespizio e la non chiara formulazione del capoverso della relativa sezione “presentazione”, contenente il riferimento alla Società de qua , infatti, non paiono costituire un quadro indiziario chiaro, preciso e concordante dal quale possa desumersi anche in via presuntiva la partecipazione congiunta della -OMISSIS- S.r.l. alla procedura selettiva, ovvero la sussistenza di rapporti contrattuali di avvalimento o subappalto tra quest’ultima e l’aggiudicataria.

Invero, gli elementi censurati attengono ad aspetti non qualificanti dell’offerta tecnica, da valutare alla luce del complessivo tenore letterale della stessa, del relativo contesto, nonché di eventuali elementi sopravvenuti alla presentazione dell’offerta in quanto idonei a palesare e corroborare l’interpretazione patrocinata dalla ricorrente.

Il Collegio, non ravvisando elementi ulteriori a sostegno della tesi articolata nella presente censura, dà atto della sussistenza di plurimi, qualificanti elementi contrari, quali la formulazione della restante documentazione prodotta in sede di gara, la sottoscrizione dell’offerta da parte della sola controinteressata -OMISSIS-, nonché lo svolgimento da parte di quest’ultima degli adempimenti e incombenti imposti dalla procedura senza il coinvolgimento di altri soggetti.

Da ciò consegue la sostanziale irrilevanza degli elementi censurati ai fini del corretto espletamento della procedura selettiva.

Tale circostanza rende superfluo indagare se la contestata formulazione indicata nell’offerta debba essere intesa quale ultroneo richiamo a consolidate collaborazioni con una azienda leader del settore, come suggerisce la stessa controinteressata, ovvero quale mero titolo di referenza o, al più, quale segnalazione in relazione a possibili preesistenti contratti di cooperazione tra le parti private interessate, espressamente non ricompresi nella nozione di subappalto ai sensi dell’art. 105, comma 3, lett. c-bis),D. Lgs. 50/2016, come invece argomentato dall’Amministrazione intimata.

E’ infatti sufficiente che possa ritenersi smentita, alla luce delle considerazioni svolte, la tesi patrocinata dalla ricorrente, volta a contestare la partecipazione dell’operatore economico aggiudicatario alla procedura selettiva senza l’apporto di altri soggetti.

B. E’ infondato anche il secondo motivo di ricorso: “ Violazione dell’art. 97 Cost., degli artt. 140, 142, 30, 83, 86, 94 e Allegato