Pubblicato il 25/06/2021

N. 00314/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00203/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo

sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 203 del 2021, proposto da:
Costruttori Edili Riuniti S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. M B e L B, con domicilio eletto in forma digitale come da PEC da Registri di Giustizia, nonché in forma fisica presso lo studio dell’avv.M B in Pescara, via Regina Elena n.78;

contro

Comune di Penne, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.A R P e S P, con domicilio eletto in forma digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento, previa sospensione cautelare:

- della nota del responsabile area VI del Comune di Penne del 15 marzo 2021, prot. 3293, ricevuta a mezzo pec in pari data;

- e di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, consequenziale e/o comunque connesso

nonché, in via subordinata:

per l’accertamento dell’obbligo del Comune di Penne di concludere il procedimento, completando l'iter di approvazione della variante e procedendo alla stipula della convenzione attuativa del programma integrato di intervento;

- e per la condanna del Comune di Penne al risarcimento di tutti i danni derivanti dall'illegittimità dell'atto impugnato e dal comportamento dell'amministrazione comunale.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Penne;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 25 del d.l. n.137 del 28 ottobre 2020, come modificato dall’art. 1 comma 17 del d.l. 183/2020, e dall’art. 6 del d.l. n.44 dell’1.04.2021 che richiamano l’applicabilità dei periodi quarto e segg. del comma 1 dell’art. 4 del d.l. n.28/2020 conv. in l. n. 70/2020 alle udienze pubbliche e camere di consiglio che si svolgono dal 9 novembre 2020 al 31 luglio 2021, stabilendo per tale periodo che gli affari passano in decisione senza discussione orale, ferma restando la possibilità di definizione del giudizio ex art. 60 c.p.a. omesso ogni avviso;

Relatore nella camera di consiglio da remoto del giorno 11 giugno 2021 la dott.ssa Renata Emma Ianigro e uditi per il ricorrente gli avv. M B e L B, e per il Comune intimato l’avv.S P;

Dato avviso alle parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

PREMESSO

che, con il presente gravame, la società ricorrente, operante nel settore edilizio, ha impugnato in via principale, chiedendone l’annullamento previa sospensione cautelare, la nota prot.3293 del 15 marzo 2021, avente ad oggetto “deliberazione del Consiglio Comunale n.33 del 30.05.2019 di approvazione della proposta definitiva di accordo procedimentale ex art. 10 L.u.r. 18/1983 per la realizzazione in variante al p.r.g. di un Parco Commerciale”, con cui il Responsabile dell’area VI del Comune di Penne, nel riscontrare la p.e.c. della ricorrente inoltrata in data 8 marzo 2021, opponeva la carenza istruttoria del procedimento in itinere in assenza di quanto richiesto con nota interlocutoria prot. n. 8363 del 26.06.2019, l’eventualità del venir meno del rapporto di convenienza alla luce di una mera indicazione di somme dovute al Comune, la mancata individuazione nell’iter del procedimento seguito del soggetto titolare del potere di operare la valutazione di congruità, l’impossibilità di individuare la qualità delle opere pubbliche da conferire all’amministrazione, il che avrebbe impedito la prosecuzione della fase esecutiva del programma, determinando l’archiviazione del procedimento in assenza di quanto richiesto;

che, con il medesimo ricorso, in via subordinata, instava per l’accertamento dell’obbligo di concludere il procedimento attraverso l’adozione di un provvedimento espresso e motivato sulla nota inoltrata il 9.04.2021 reiterativa di altra del 2.02.2021;

che il Comune di Penne, costituitosi con memoria dell’8.06.2021, eccepiva in rito la carenza di interesse dell’istante nonché la natura non provvedimentale della nota impugnata - quale atto endoprocedimentale - comunque inidonea a comportare un arresto procedimentale. Opponeva nel merito l’infondatezza della pretesa, affermando, quanto al silenzio, l’inconfigurabilità di un’inerzia imputabile all’amministrazione procedente, ma piuttosto addebitabile alla perdurante omissione di adempimenti essenziali a carico del privato, risultando la proposta incompleta nei suoi elementi essenziali ed in presenza di un’approvazione “di massima” del progetto;

che alla camera di consiglio dell’11.06.2021 fissata per la discussione dell’istanza cautelare, il ricorso veniva discusso, ed il Collegio lo introitava per la decisione, previo avviso alle parti, ex art. 60 c.p.a., della possibile definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata;

RITENUTO

che in rito non merita condivisione la preliminare eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, poiché, contrariamente a quanto dedotto dall’amministrazione intimata, la società istante rinviene il suo interesse nella delibera n. 33 del 30.05.2019 con cui il Consiglio Comunale di Penne, dopo aver ammesso la proposta preliminare con delibera C.C. n.63 del 23.10.2018, ha approvato, in variante al p.r.g., la “proposta definitiva di accordo procedimentale”, ha demandato alla Giunta Comunale l’approvazione del Programma Integrato di Intervento relativo al Parco Commerciale, della relativa convenzione e degli elaborati grafici utili a dettagliare le opere pubbliche e private da eseguire, ed ha demandato al responsabile dell’Area VI tutti gli adempimenti conseguenti previsti dalla legge regionale n.18/1983, ivi incluso l’avvio delle procedure di variante con la pubblicazione della stessa delibera e l’indizione di una Conferenza di Servizi per l’acquisizione dei pareri e consensi, comunque denominati, utili o necessari alla formazione ed approvazione della variante;

che, contrariamente a quanto dedotto dall’amministrazione intimata, la delibera n. 33 cit. non configurava un’approvazione “di massima” del progetto, dal momento che il procedimento aveva superato il vaglio dell’ammissione della proposta preliminare, e si era regolarmente concluso con l’approvazione della proposta definitiva conformemente a quanto prescritto dalle Linee Guida per i programmi complessi di cui alla delibera C.C. n.47 dell’8.08.2013;

che, difatti, per i programmi complessi ad iniziativa privata, il punto 6.3 delle predette Linee Guida nel definire il procedimento, ne prevedeva l’articolazione in due fasi nel senso che per agevolare la fase negoziale propedeutica all’accordo definitivo, occorreva la presentazione di una proposta preliminare per verificare l’ammissibilità del programma complesso alla luce dei criteri ivi predeterminati, e, una volta superato il vaglio di ammissibilità, era previsto il passaggio alla fase negoziale, con la presentazione della domanda per l’approvazione definitiva del programma la cui documentazione minima includeva la progettazione definitiva, lo schema di convenzione ed il calcolo del rapporto di convenienza pubblico privato secondo i criteri stabiliti negli allegati;

che con la delibera n. 33 cit. è stata approvata la proposta definitiva di accordo procedimentale dando atto della produzione da parte della società interessata della documentazione richiesta, ivi inclusa la scheda di convenienza economica a soddisfazione della richiesta del responsabile del procedimento ed a completamento della proposta medesima nei termini di cui alle richiamate Linee Guida;

che pertanto del tutto ammissibile oltre che legittimo si appalesa l’interesse della ricorrente a contestare la legittimità dell’atto impugnato in funzione dell’attuazione del decisum di cui alla delibera n.33;

che del pari infondata si appalesa l’eccezione sollevata dal Comune intimato circa la non impugnabilità dell’atto gravato in quanto asseritamente endoprocedimentale, dal momento che, contrariamente a quanto dedotto, il provvedimento impugnato determina una lesione attuale ed immediata nella sfera giuridica del destinatario per il suo contenuto ostativo e preclusivo alla prosecuzione dell’iter di approvazione della variante e della conseguente convenzione, nei termini di cui alla delibera n. 33 invocata;

che, pacificamente, l 'impugnativa immediata e diretta di atti endoprocedimentali viene ammessa quando l'atto endoprocedimentale produca una stasi procedimentale tale da impedire sicuramente il conseguimento dell'utilità che il privato attende dal procedimento in itinere, sicchè l’eccezione in rito del Comune va disattesa;

CONSIDERATO

che è fondato e merita accoglimento il ricorso nella parte in cui, con il primo motivo, denuncia l’illegittimità della nota del responsabile area VI del Comune di Penne del 15 marzo 2021 impugnata per incompetenza deducendo la violazione dell’art. 42 lettera b) del d.lgs. n.267/2000 che attribuisce al Consiglio Comunale l’approvazione dei piani territoriali, dell’art.30 bis della legge regionale n.18/1983 che demanda al Consiglio Comunale la ratifica degli accordi di programma, degli artt. 10 ed 11 della stessa legge regionale che rimette al Consiglio Comunale l’approvazione delle varianti urbanistiche, e dei principi generali in tema di “contrarius actus” rispetto alla delibera C.C. n.33/2019;

che a ben vedere, come evincesi dalla motivazione dell’atto impugnato, il responsabile del procedimento ha travalicato i limiti delle competenze demandategli dal Consiglio Comunale in sede di approvazione del progetto, poiché ha rimesso in discussione, pena l’archiviazione del procedimento, il giudizio di convenienza economica della proposta che era stato già oggetto di valutazione in sede di approvazione da parte del Consiglio Comunale e che comunque rientrava nelle competenze proprie di quest’ultimo organo sulla base delle direttive imposte dalle Linee Guida oggetto di applicazione nella fase procedimentale;

che con il provvedimento impugnato il responsabile del procedimento si è discostato dagli adempimenti impostigli in sede di approvazione del progetto dal momento che, come si è anticipato in premessa, con la delibera C.C. n. 33, non gli si imponeva di rinnovare l’istruttoria, bensì di avviare le procedure per la pubblicazione della variante al p.r.g. e di convocare la Conferenza di Servizi per l’acquisizione dei prescritti pareri e consensi cosa che nella specie non è avvenuta a distanza di due anni dall’approvazione del programma;

che, come noto, nel rispetto del principio del contrarius actus, ogni eventuale determinazione che incida su un assetto di interessi divisato in precedenti determinazioni è subordinato all'osservanza dello stesso procedimento che ha dato luogo all'atto originario;

che, nella specie, in presenza dell’approvazione di un programma di intervento che comportava una variante specifica rispetto alla pianificazione urbanistica, una volta intervenuta l’approvazione del Consiglio Comunale, qualsivoglia intervento di secondo grado, teso a riesaminare i presupposti sulla cui base era stata adottata la pregressa determinazione o comunque a incidere sulla sua validità od efficacia doveva rientrare nella competenza dello stesso organo consiliare;

che pertanto l'intervento dirigenziale travalica le competenze e le funzioni attribuitegli ex art. 107 del d.lgs. 267/2000, posto che la rivalutazione della convenienza economica del programma, comportando un eventuale esito modificativo della precedente determinazione

sarebbe spettata all'organo che ha emanato l’atto da emendare;

che all’accoglimento del ricorso per motivi di incompetenza consegue l’assorbimento degli ulteriori motivi proposti in applicazione del principio di cui all’art. 34 comma 2 c.p.a., mentre non si procede alla disamina dell’azione per silentium in quanto proposta solo in via subordinata;

che da ultimo va respinta l’istanza di risarcimento dei danni subiti per il ritardo nell’attuazione del programma e per i mancati profitti non potendo allo stato formularsi una prognosi favorevole di spettanza della pretesa fatta valere, dal momento che la conclusione del procedimento in itinere è rimessa ad un ulteriore attività amministrativa ancora da espletarsi per quanto concerne le formalità relative alla pubblicazione della delibera di variante nonché in funzione dell’esito della Conferenza di Servizi da indirsi;

che le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo.