Pubblicato il 25/07/2024

N. 04379/2024 REG.PROV.COLL.

N. 06055/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6055 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Sidoti Engineering S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9857397556, rappresentata e difesa dall'avvocato M E, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Cultura, Reggia di Caserta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz 11;
Invitalia - Agenzia Nazionale per L'Attrazione degli Investimenti e Lo Sviluppo di Impresa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Vincenzo Fortunato, Giuseppe Sapienza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Litos Progetti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Rametta, Simona Russello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del provvedimento del 16.11.2023, Prot. n. 0343053, con cui Invitalia ha disposto l'esclusione della Sidoti Engineering s.r.l. dalla gara per l'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura relativi al progetto di fattibilità tecnico‐economica, del servizio delle indagini e del servizio di rilievo, per l'intervento di recupero e valorizzazione delle sorgenti del Fizzo e dell’acquedotto carolino del Parco della Reggia di Caserta, procedendo allo scorrimento della graduatoria;

- della nota di comunicazione del suddetto provvedimento, trasmessa a mezzo pec il 17 novembre e a mezzo messaggio sul portale gare il 17 novembre 2023;

- della proposta di esclusione del RUP;

- di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale;

- dell''eventuale provvedimento di aggiudicazione in favore del RTP LI-TOS PROGETTI S.R.L.;
nonché per il risarcimento dei danni subiti e subendi e per la declaratoria di inefficacia del contratto e di diritto al subentro, ai sensi dell''art. 121 e ss. c.p.a.,

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Sidoti Engineering S.r.l. il 30/1/2024:

per l’annullamento:

- del provvedimento del 24.11.2023, non comunicato alla Sidoti Engineering s.r.l. e non presente sul portale gare, con cui Invitalia ha disposto l''aggiudicazione in favore del RTP LITOS PROGETTI S.R.L. della gara per il predetto affidamento;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Cultura e di Invitalia - Agenzia Nazionale per L'Attrazione degli Investimenti e Lo Sviluppo di Impresa e di Reggia di Caserta e di Litos Progetti S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 maggio 2024 il dott. P S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Sidoti Engineering s.r.l. ha contestato, con il ricorso introduttivo, l’esclusione subita nella procedura avviata dal Ministero della Cultura tramite Invitalia s.p.a. (quale Centrale di Committenza) avente a oggetto l’affidamento dei “ servizi di ingegneria e architettura relativi al progetto di fattibilità tecnico‐economica ”, del “ servizio delle indagini ” e del “ servizio di rilievo ” per l’intervento di recupero e valorizzazione delle sorgenti del Fizzo e dell’acquedotto carolino del Parco della Reggia di Caserta.

Con motivi aggiunti notificati in data 24 gennaio 2024 la ricorrente ha impugnato per illegittimità derivata il successivo provvedimento di aggiudicazione del 24 novembre 2023, in favore del R.T.I. Litios Progetti s.r.l., disposto da Invitalia.

L’intervento è finanziato con i fondi del PNRR e, ai sensi dell’articolo 28, co. 1 e co. 9, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, vigente ratione temporis , l’appalto è stato configurato come appalto misto di “Servizi di ingegneria e architettura” (Capo A) e “Servizi”, comprensivi del “Servizio delle indagini” (Capo B) e del “Servizio di rilievo” (Capo C), con prevalenza di “Servizi di ingegneria e architettura” (art. 4 del Disciplinare).

2. Il provvedimento di esclusione dalla procedura di gara – motivato in ragione della carenza riscontrata in fase di comprova, in esito all’aggiudicazione, del requisito di “ capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale ” in relazione al “ servizio delle indagini ” (ai sensi dell’art. 10.3.2. del disciplinare), essendo emerso che la ricorrente ha presentato servizi di indagine per incarichi ricevuti dall’Agenzia del Demanio della Direzione Regionale Sicilia e Abruzzo svolti però da “Labortest S.r.l.”, soggetto individuato dalla stessa come “ subappaltatore ”, come risulta dalle fatture e dalle quietanze di pagamento inviate, riportanti la dicitura “ pagamento […] per subappalto necessario ” per un importo complessivo pari a € 217.925,50 – è stato censurato, con un unico motivo di diritto, in ragione dell’omessa attivazione del c.d. soccorso istruttorio da parte della S.A.

3. La Stazione appaltante – deduce, in sintesi, la società ricorrente – ha illegittimamente omesso di attivare il soccorso istruttorio, così violando l’art. 83 del codice dei contratti all’epoca vigente, il quale esclude(va) dal novero delle irregolarità sanabili solo quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, nonché l’art. 22 del disciplinare, che ammette il c.d. soccorso istruttorio di “ doppio grado ”. Ed infatti, afferma, “ per mero errore [ha] trasmesso la documentazione relativa ai servizi svolti dall’appaltatore ” pur possedendo ex se , in misura peraltro esuberante rispetto a quanto preteso dalla lex specialis , “ alla data di presentazione dell’offerta ”, il requisito previsto dall’art. 10.3.2. (“ Capo B Servizio delle Indagini ”) del disciplinare, relativo alla “ esecuzione negli ultimi cinque anni antecedenti alla pubblicazione […] di uno o più contratti per prestazioni analoghe a quelle oggetto dell’affidamento per un importo almeno pari al valore minimo richiesto (175.500,00) ”.

4. Si sono costituiti in giudizio il Ministero della Cultura, Invitalia s.p.a. e la controinteressata Litos Progetti s.r.l.

Il Ministero della Cultura ha chiesto l’estromissione dal giudizio per difetto di legittimazione passiva e ha sollevato eccezione di incompetenza territoriale;
ha inoltre svolto, analogamente a Invitalia s.p.a. e alla controinteressata, nel merito delle doglianze, ampie ed articolate controdeduzioni a sostegno dell’infondatezza del gravame, invocandone, di conseguenza, la reiezione.

5. In vista della camera di consiglio del 17 gennaio 2024, rinviata per la formulazione dei motivi aggiunti, la società ricorrente ha depositato in giudizio, in allegato alla memoria del 15 gennaio 2024, a comprova del requisito ritenuto carente, documentazione (prospetti, contratti e fatture) dalla quale si evincerebbe, secondo quanto asserito, “ che si occupa di servizi analoghi a quelli per cui è causa da tantissimi anni ed è società leader del settore ” ed “ ha svolto, negli ultimi cinque anni, servizi analoghi a quelli oggetto di affidamento per un importo pari ad € 372.440,67 ”.

6. Invitalia s.p.a. ha depositato, in data 12 febbraio 2024, una relazione del R.U.P. nella quale la documentazione depositata in giudizio dalla ricorrente, appena menzionata, è ritenuta complessivamente inidonea a comprovare il possesso del cit. requisito ex art. 10.3.2. del disciplinare.

6.1. Secondo quanto affermato dal R.U.P. “[A]d una prima e sommaria analisi, emerge, con ogni evidenza, che [...] la documentazione depositata non risulta idonea ai fini della comprova, tranne per servizi che raggiungono un ammontare di euro 40.036,77 (allegato 3), così come, sotto altro e diverso profilo, è possibile considerare analoghi servizi per un solo ammontare di 96.907,83 € (allegato 4) ”. Ciò in ragione, per un verso, di specifiche criticità della documentazione esibita (all. 3: fatture non riferibili in via esclusiva ai servizi di indagine, mancata coincidenza degli importi dichiarati e fatturati etc.), dall’altro, in sostanza, per la ritenuta non afferenza dell’intervento a indagini relative ad aspetti connessi a risorse idriche o a beni culturali (all. 4: i tipi di servizi di indagine “ indicativamente ” considerati analoghi dal disciplinare sono, per l’appunto, “ Indagini su beni culturali e/o indagini per la valutazione degli aspetti connessi alle risorse idriche ”).

7. Anche il Ministero della Cultura e la Litios Progetti s.r.l. hanno depositato memorie e repliche, entrambi insistendo per la reiezione del gravame, siccome infondato, anche alla luce delle sopravvente allegazioni giudiziali.

8. All’udienza pubblica del 22 maggio 2024 la controversia è stata trattenuta in decisione.

9. Vanno disattese le eccezioni preliminari sollevate dal Ministero della Cultura, in primis perché la sua partecipazione al giudizio si giustifica ai sensi dell’art. 12- bis , co. 4, del D.L. n. 68/2022, n. 68, essendo amministrazione centrale titolare dell’intervento PNRR a cui fa capo la gara per cui è controversia, in secondo luogo giacché, quanto alla competenza di questo T.A.R., la stessa si fonda – ex art. 13 del cod. proc. amm. – sul rilievo che gli effetti della procedura evidenziale si esauriscono nell’ambito territoriale della Regione Campania.

10. Nel merito delle doglianze articolate dalla ricorrente, il Collegio, re melius perpensa rispetto a quanto opinato in sede di summaria cognitio , è dell’avviso che la tesi secondo cui, a seguito della trasmissione, da parte della ricorrente, a comprova del requisito, di documentazione erronea, la S.A. avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio in esito al quale avrebbe potuto accertare il possesso dello stesso, si rivela, in virtù della normativa applicabile alla fattispecie, delle disposizioni della lex specialis e delle circostanze di fatto, per un verso infondata e, per altro verso, indimostrata.

11. Infondata nella parte in cui assume per doverosa l’attivazione del soccorso istruttorio, attesa, di contro, l’insussistenza dei relativi presupposti, poiché, vista l’inidoneità della documentazione prodotta, l’invito della P.A. avrebbe avuto ad oggetto l’integrale sostituzione degli elementi di comprova del requisito ex art. 10.3.2. del disciplinare, laddove l’istituto del soccorso istruttorio – che non si giustifica ogniqualvolta confligga col principio di auto-responsabilità dei concorrenti (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 28 novembre 2018, n. 6752) – è ammesso, per condiviso orientamento, al solo fine di supplire a carenze di natura formale o inesattezze documentali frutto di meri errori ovvero di imprecisioni imputabili alla formulazione degli atti di gara (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 marzo 2020 n. 2146).

11.1 In tal senso, del resto, le disposizioni invocate dalla ricorrente a sostegno della dedotta illegittimità dell’omissione collaborativa della P.A. (art. 83 d.lgs. n. 50/2016 e art. 22 del disciplinare), fanno riferimento alla carenza di elementi formali e all’ipotesi di dichiarazione incompleta o irregolare e non contemplano espressamente la dichiarazione erronea sui requisiti di partecipazione, richiamata dalla società nei propri scritti difensivi.

11.1.1. È noto, in proposito, che affinché ricorra un’ipotesi di errore materiale idoneo a far scaturire l’obbligo di richiedere chiarimenti e/o di correzione d’ufficio, “ occorre che esso sia il frutto di una svista che determini una discrasia tra la manifestazione della volontà esternata nell'atto e la volontà sostanziale dell'autorità emanante, obiettivamente rilevabile dall'atto medesimo e riconoscibile come errore palese secondo un criterio di normalità, senza necessità di ricorrere ad un particolare sforzo valutativo o interpretativo ” (fra le tante: Cons. Stato, Sez. V, 11 luglio 2014, n. 3558;
Cons. Stato, Sez. V, 9 dicembre 2020, n. 7752), di guisa che affinché possa pretendersi dalla parte pubblica l’attivazione del soccorso istruttorio è necessario, anche alla luce dei principi sopra richiamati, che gli errori formali commessi dagli operatori economici siano oggettivamente “riconoscibili” (T.A.R. Roma, sez. III, 30 maggio 2023, n. 1949).

11.1.2. Nel caso di specie, diversamente, da una lettura della dichiarazione resa dall’odierna ricorrente nel proprio DGUE e da una disamina complessiva della documentazione dalla stessa prodotta in gara non era rinvenibile – a giudizio del Collegio – alcun elemento e/o indizio tale da poter far presumere l’esistenza di un errore, caratterizzato dal requisito della riconoscibilità (e dunque oggettivamente riscontrabile con l’ordinaria capacità di analisi) in merito ai servizi di indagine indicati nel corso della verifica dei requisiti dell’aggiudicatario.

11.2. Ancora in senso reiettivo militano, inoltre, il rilievo che l’invito all’integrazione istruttoria, dando ingresso alla produzione di documentazione completamente nuova e sostitutiva di quella già prodotta in sede di verifica, per giunta non specificamente riferibile a quanto dichiarato in sede di domanda di partecipazione, avrebbe integrato una lesione della par condicio e, ancora, la valutazione della condotta procedimentale della ricorrente che, sullo specifico punto per cui è controversia, non risulta improntata alla massima linearità e precisione, come condivisibilmente stigmatizzato ex adverso dalle difese delle controparti, che hanno posto l’accento sulle incongruenze tra quanto dalla stessa dichiarato in sede di partecipazione (possesso del requisito per servizi analoghi a quelli di cui al cit. art. 10.3.2. per un importo pari ad euro 525.084,27), quanto documentato in sede di comprova del requisito (nella quale ha “ speso ” il requisito per un ammontare di euro 238.720,00 relativamente ai due servizi risultati inidonei) e, ancora, quanto prodotto in sede giudiziale (avendo indicato ulteriori e diversi servizi per un importo ancora differente e dichiarato pari ad euro 381.798,64 [sebbene nel prospetto allegato si faccia riferimento all’importo di euro 372.440,67]).

12. La tesi della società ricorrente è poi indimostrata nella parte in cui assume il possesso del requisito controverso sulla scorta della documentazione versata in giudizio.

12.1. In disparte i margini di opinabilità insiti nell’approfondimento istruttorio e valutativo sui servizi che il partecipante ha inteso spendere e produrre in sede di comprova giudiziale del requisito, l’assunto è motivatamente e non irragionevolmente contrastato dagli esiti della cit . analisi svolta dal R.U.P., come detto versata in giudizio da Invitalia s.p.a., che conclude in senso opposto, riconoscendo l’inidoneità della documentazione prodotta, con la conseguenza che non può darsi per accertato – segnatamente ai fini del soccorso istruttorio processuale – che, ove fosse stato attivato correttamente tale rimedio, l’esito della gara sarebbe stato favorevole alla ricorrente, disponendo del requisito in contestazione.

12.2. Non può darsi per verificato, in altri termini, il possesso del requisito in capo alla società ricorrente, mentre invece nelle procedure di gara pubbliche, per attivare il soccorso istruttorio, spetta al concorrente nei cui confronti è invocata la sussistenza di una causa di esclusione, per carenza dei requisiti di partecipazione, provare la sussistenza del requisito e il fatto che si sia trattato di una mera irregolarità documentale o dichiarativa (Cons. Stato, Sez. III, 14 gennaio 2019, n. 348).

13. La scelta dell’amministrazione di non attivare il soccorso istruttorio si rivela, in conclusione, sulla scorta di quanto sinteticamente osservato, non censurabile siccome coerente con i principi di auto-responsabilità e par condicio , nonché funzionale ad assicurare il perseguimento dell’obiettivo di speditezza delle gare, il quale assume una particolare pregnanza in quelle finalizzate all’attuazione di obiettivi finanziati da PNRR (cfr. T.A.R. Roma, sez. IV, 30 maggio 2023, n. 9149;
T.A.R. Napoli, sez. III, 06 novembre 2023, n. 6019).

14. Quanto, infine, alla censura, abbozzata dalla ricorrente, che si appunta sulla omessa comunicazione di avvio del procedimento di ritiro dell’aggiudicazione, la stessa è infondata, costituendo la revoca dell’aggiudicazione ancora inefficace atto endoprocedimentale e di tipo decadenziale direttamente conseguente alla disposta esclusione dalla procedura per la perdita del requisito di partecipazione alla selezione, non evitabile ad opera di differenti valutazioni discrezionali da parte della stazione appaltante (ex multis si v. T.A.R. Napoli, sez. II, 23 aprile 2020, n. 1468), con la conseguenza che non abbisogna di alcuna comunicazione di avvio.

15. Il ricorso e i motivi aggiunti, siccome infondati, vanno conclusivamente respinti.

16. I profili di peculiarità del caso di specie e l’andamento del giudizio sorreggono la decisione di disporre la compensazione delle spese di lite.