TAR Bari, sez. I, sentenza 2023-02-22, n. 202300351

Pubblicato il 22/02/2023

N. 00351/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01063/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1063 del 2022, proposto da
Forint S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato A M, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Vicenza, Piazza G. Matteotti, n. 6;

contro

Comune di Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati C L B e A L D L, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso l’ufficio dell’Avvocatura del Comune di Bari, in Bari, via Principe Amedeo, n. 26;

nei confronti

Modit Group S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per l'annullamento

- della determinazione dirigenziale n. 2022/10/00151 del 29 settembre 2022 del Dirigente della Ripartizione Stazione Unica Appaltante, Contratti e Gestione Lavori Pubblici del Comune di Bari, comunicata a Forint in data 29 settembre 2022, relativa alla gara mediante procedura aperta telematica F22001 per l'affidamento dell'accordo quadro per la fornitura di vestiario pluristagionale del personale della Polizia Locale di Bari di aggiudicazione a Modit Group S.r.l. del lotto 1;

- di ogni altro atto di gara, precedente o successivo, connesso e presupposto, ed in particolare degli 11 verbali della Commissione Giudicatrice dal 2 maggio 2022 al 20 luglio 2022, della comunicazione del Dirigente del Servizio prot. n. 0152701/2022 del 16 maggio 2022, allegata al verbale di gara n. 4, della richiesta di parere della C.G. al R.U.P. prot. n. 167329 del 27 maggio 2022, della comunicazione del R.U.P. prot. n. 173367/2022 del 1° giugno 2022 e di quella della Dirigente del Servizio prot. n. 173690/2022 del 6 giugno 2022, riportate nel verbale di gara n. 7, della nota prot. n. 0231746/2022 del 21 luglio 2022 del Dirigente, inviata a Modit Group S.r.l. ed al R.U.P. e mai comunicata a Forint, e della determinazione prot. n. 2022/160/01415 del 10 agosto 2022 del Dirigente della Ripartizione Stazione Unica Appaltante, Contratti e Gestione Lavori Pubblici del Comune di Bari, comunicata a Forint in data 23 agosto 2022;

- nonchè per l'accoglimento di ogni altra conseguente domanda, anche risarcitoria e di subentro, dichiarando altresì inefficace, qualora nel frattempo stipulato con Modit Group S.r.l., il contratto quadro, nonchè disponendo il risarcimento del danno in forma specifica, con espressa richiesta di Forint S.p.A. di subentrare a Modit Group S.r.l. nell’affidamento del lotto 1 e nel relativo contratto, conseguendo l’aggiudicazione ed il contratto, ovvero, in via subordinata, con condanna al risarcimento economico a favore della ricorrente, da liquidarsi anche in via equitativa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Bari;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2023 la dott.ssa M L R e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - Il comune di Bari ha indetto gara di appalto per l’affidamento della fornitura del vestiario pluristagionale (ivi compresi gli accessori, fregi e segni distintivi di ciascun Istruttore, Ufficiale e Dirigente/Comandante) del personale della Polizia locale di Bari, ripartito (cfr. la determinazione dirigenziale della Ripartizione Corpo di Polizia Municipale e Protezione civile del comune di Bari 2021/17770 del 29 dicembre 2021) in cinque lotti (lotto 1 - copricapo, camicie, maglieria, uniformi, soprabito ufficiali, lotto 2 - calzature, guanti, cinturoni, cinture, panciere, indumenti sottotuta termici, lotto 3 - giacconi operativi, lotto 4 - buffetteria, calze, lotto 5 - elmetti), per l’importo complessivo massimo stimato di euro 1.564.060,00, oltre I.V.A. (di cui euro 922.100,00 per il lotto 1, euro 229.800,00 per il lotto 2, euro 340.000,00 per il lotto 3, euro 31.010,00 per il lotto 4, euro 41.150,00 per il lotto 5), mediante esperimento di procedura aperta telematica, ai sensi degli artt. 59 e 60 del decreto legislativo n. 50/2016 e ss.mm.ii., per la conclusione dei relativi distinti Accordi - quadro della durata di trentasei mesi, da aggiudicarsi per singoli lotti secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (costituita dall’offerta tecnica, in parte a valutazione discrezionale e in parte a valutazione automatica, nonché dall’offerta economica), sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ex art. 95 del decreto legislativo n. 50/2016.

La società Forint S.p.A., odierna ricorrente, ha partecipato, per quanto qui di rilievo, alla selezione per l’affidamento del lotto n. 1 (copricapo, camicie, maglieria, uniformi, soprabito ufficiali), classificandosi al secondo posto (con totali punti 66,027, di cui punteggio tecnico 66,00 e punteggio economico 0,027, punteggio totale riparametrato 70,027), dopo la società Modit Group S.r.l. (di seguito, anche solo Modit Group), risultata aggiudicataria prima graduata (con totali punti 88,5, di cui punteggio tecnico 58,5 e punteggio economico 30,00, punteggio totale riparametrato 92,045/100), in virtù della determinazione dirigenziale del comune di Bari Registro Direzione 2022/10/00151 del 29 settembre 2022, comunicata in pari data, avente ad oggetto “ F22001 accordo quadro per la fornitura di vestiario pluristagionale (ivi compresi gli accessori, fregi e segni distintivi di ciascun Istruttore, Ufficiale e Dirigente/Comandante) del personale della Polizia locale di Bari, della durata di anni 3, ripartito in cinque distinti lotti - lotto 1 copricapo - camicie - maglieria - uniformi - soprabito Ufficiali - Individuazione operatore economico per la conclusione dell’Accordo quadro e accertamento in entrata spese di pubblicazione ”.

1.1 - Avverso la succitata determinazione dirigenziale di aggiudicazione del comune di Bari Registro per Direzione 2022/10/00151 del 29 settembre 2022 è insorta la società Forint S.p.A., domandandone l’annullamento, impugnando, altresì, gli ulteriori atti, di cui in epigrafe.

Ha formulato, inoltre, domanda risarcitoria e di subentro, dichiarando altresì inefficace, qualora nel frattempo stipulato con Modit Group S.r.l., il contratto quadro, nonchè disponendo il risarcimento del danno in forma specifica, con espressa richiesta di subentrare a Modit Group S.r.l. nell’affidamento del lotto 1 e nel relativo contratto, conseguendo l’aggiudicazione ed il contratto, ovvero, in via subordinata, con condanna al risarcimento economico a favore della ricorrente, da liquidarsi anche in via equitativa.

A sostegno del ricorso ha dedotto le seguenti censure, così rubricate:

Violazione e falsa applicazione di legge (artt. 1, 6, 7, 13, 16, 17 e 18 del bando di gara, 6 e 9 del disciplinare, art. 8 disciplinare tecnico, artt. 58 e 59 del d. lgs. n. 50/2016 - Eccesso di potere (disparità di trattamento - erronea valutazione dei fatti - difetto di istruttoria - carenza del presupposto - ingiustizia manifesta - violazione del giusto procedimento).

1.2 - Si è costituito in giudizio il comune di Bari, contestando le avverse pretese e chiedendo il rigetto del ricorso.

1.3 - Le parti hanno successivamente svolto e ribadito le rispettive difese.

In particolare, con la memoria difensiva del 9 gennaio 2023, la Società ricorrente, preso atto dell’esecuzione anticipata in via di urgenza di parte della prestazione (cfr. la produzione documentale del comune di Bari del 4 gennaio 2023), ferma restando la domanda di subentro nell’aggiudicazione disposta a favore di Modit Group, ha chiesto il ristoro per equivalente riguardo alla prestazione già eseguita, con rimessione al comune di Bari della formulazione della proposta di risarcimento, ex art. 34, comma 4, Cod. Proc. Amm..

1.4 - All’udienza pubblica del 25 gennaio 2023, la causa è stata introitata per la decisione.

2. - Il ricorso è infondato e deve essere respinto.

3. - La società Forint S.p.A. lamenta l’illegittimità dell’aggiudicazione del lotto 1 della gara in questione alla società Modit Group S.r.l., deducendo, essenzialmente, l’invalidità dell’offerta di detta concorrente, in ragione della mancata presentazione (costituente obbligo insostituibile, nonché inequivoco e chiaro) sul portale telematico dell’offerta tecnico - qualitativa a valutazione discrezionale, sottoscritta digitalmente.

Assume, in particolare, che, “ in violazione dell’art. 18 del Bando di Gara, Modit Group srl non ha provveduto a caricare a sistema il documento offerta tecnico-qualitativa per il lotto 1 (ragione per cui la stessa era stata inizialmente esclusa dalla C.G. dal prosieguo delle operazioni di gara)” e che <<
all’interno dei cartoni di Modit Group srl contenenti il campionario era presente un documento titolato “schede tecniche” privo di qualsivoglia sottoscrizione>>.

Contesta <<
Le motivazioni in base a cui, nonostante tali rilievi, Modit Group srl è stata alfine ammessa al prosieguo della procedura di gara … indicate:

- quanto al primo profilo, nell’affermazione formulata da Modit Group srl di “non aver inserito l’offerta tecnico-qualitativa a sistema, ma piuttosto nella campionatura” e nella constatazione da parte del Dirigente della Ripartizione Sua dell’erronea mancata previsione nella piattaforma dell’obbligo di caricamento a sistema (non essendo flaggata l’opzione documento obbligatorio) e della circostanza che negli atti di gara non risulti che la prescrizione è sanzionata a pena di esclusione;

- quanto al secondo profilo, che la tempestiva presentazione del campionario, unitamente alle schede tecniche, rende possibile la valutazione, “sostanziando l’offerta tecnico-qualitativa” di cui all’art. 18, e che l’art. 6 del disciplinare non prescrive, con riguardo alle schede tecniche, “alcuna formalità particolare”>>.

Deduce la violazione dell’art. 18 del bando di gara, relativo alle “Modalità di presentazione dell’offerta” (sul quale cfr. infra ), disposizione da leggere <<
altresì in raccordo con il precedente art. 1 del bando, che precisa che “non saranno ritenute valide le offerte presentate in forma cartacea o a mezzo pec o qualsivoglia altra modalità di presentazione”, tenuto conto della “modalità telematica di svolgimento delle procedure di gara bandite dal Comune di Bari, che assicura l’integrità delle offerte nonchè la tracciabilità di ogni operazione compiuta”>>
, stabilendo, inoltre, che, <<
per partecipare alla gara, occorre “collegarsi al sito” del Comune di Bari, “registrarsi al Portale” ed “accedere nella sezione “Accesso Operatori Economici” con le credenziali ottenute in fase di iscrizione, nonchè “prendere visione delle istruzioni per partecipare alla gara telematica fornite nel “Manuale operativo partecipazione Gare Telematiche” allegato al presente bando di gara” e disporre della “firma digitale del soggetto che sottoscrive l’istanza di partecipazione e l’offerta”>>
;
manuale operativo che disciplina dettagliatamente la procedura da seguire per la predisposizione della busta tecnica , <<“ove poter caricare la documentazione richiesta dal bando/disciplinare di gara o dalla lettera di invito”, precisando che il concorrente dovrà “predisporre i documenti richiesti”, salvarli in formato pdf ed “apporvi la firma digitale”, quindi “caricare i documenti rispondenti alle voci predefinite in elenco” ed “allegare gli ulteriori documenti richiesti”>>.

Invoca, altresì:

- l’art. 6 del bando (“Termine di ricezione delle offerte” ), il quale prevede che “ il plico telematico per l’ammissione alla gara dovrà pervenire mediante l’utilizzo della piattaforma telematica ...entro il termine perentorio” e che “oltre tale termine il sistema non consentirà la trasmissione dell’offerta e non sarà ritenuta valida alcun’altra offerta...”;

- l’art. 7 del bando, il quale specifica che <<“le operazioni di verifica formale della documentazione prodotta dai ricorrenti ai fini dell’ammissione alla gara” si svolgeranno in remoto, procedendo preliminarmente la C.G. alla “verifica formale del contenuto del plico “offerta tecnico qualitativa” rispetto alle prescrizioni del presente Bando e del Disciplinare di gara”, seguite dall’esame e valutazione delle stesse e dalle successive operazioni>>;

- l’art. 16, il quale elenca “la documentazione per la partecipazione alla gara da presentare esclusivamente attraverso la piattaforma informatica”;

- l’art. 17, che disciplina il soccorso istruttorio , con il rinvio alla disposizione dell’art. 83 comma 9 del D.Lgs. 50/2016, <<che consente di sanare le carenze formali (mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziali) “con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica”, definendo espressamente non sanabili quelle che “non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”>>;
nel mentre, “trattandosi di carenza relativa all’offerta tecnica, la stessa non poteva essere sanata attraverso la procedura del soccorso istruttorio prevista dall’art. 83 comma 9 D.Lgs. 50/2016, richiamato dal bando di gara, che puntualmente ne esclude la percorribilità in tale ipotesi”, dovendo invece “ ritenersi che la mancata sottoscrizione dell’offerta tecnica a valutazione discrezionale, ove come tale fosse ritenuta la scheda tecnica allegata al campionario, neppure consente l’individuazione del soggetto responsabile della stessa”.

Richiama, quanto al campionario , l’art. 13 del bando, il quale rinvia all’art. 6 del disciplinare circa le modalità di presentazione, nonché l’art. 9 del disciplinare medesimo, contenente, in particolare, le tabelle per l’attribuzione dei punteggi relativi all’offerta tecnica sia a valutazione discrezionale, sia a valutazione automatica.

Sostiene che <<La necessità della completezza e regolarità formale dell’offerta tecnica si desume anche dall’art. 8 del Capitolato Tecnico (“conclusione dell’accordo quadro e stipula del relativo contratto”) laddove stabilisce che, del contratto quadro stipulato dall’amministrazione, faranno “parte integrante”, il capitolato, il disciplinare di gara, nonchè, appunto, “l’offerta tecnica ed economica dell’aggiudicatario” >>.

Deduce:

- che il complesso delle sopra richiamate disposizioni regolanti la procedura di gara indicano l’obbligo di presentazione telematica dell’offerta, composta dall’offerta tecnica (qualitativa e quantitativa) e da quella economica;
obbligo a suo dire non surrogabile con alcuna diversa ed alternativa formalità (“ cartacea o a mezzo pec o qualsivoglia altra modalità ”), ritenuta per ciò stesso invalida;

- che l’Amministrazione non può modificare o disapplicare le prescrizioni imposte dalla lex specialis della procedura (autovincolo);

- che sarebbe inidonea la giustificazione fornita da Modit Group S.r.l. di non avere inserito l’offerta tecnica discrezionale a sistema, sulla base del presupposto che l’adempimento non era richiesto dalla piattaforma informatica (non essendo stata flaggata la relativa opzione, come invece correttamente avvenuto per l’offerta tecnica quantitativa), in quanto le imprese concorrenti avrebbero dovuto interpretare correttamente le disposizioni di gara, in specie le prevalenti previsioni del bando;

- che l’espressa previsione della necessaria modalità di presentazione dell’offerta in via telematica e la sanzione di invalidità di offerte formulate in altro modo (modalità esclusiva di presentazione dell’offerta), idonea ad assicurare l’integrità delle offerte e la tracciabilità di ogni operazione compiuta (con la relativa tempestività), non consentirebbe alla Stazione appaltante di disattendere la previsione medesima, sulla base della mancata indicazione dell’adempimento a pena di esclusione, e sarebbe a quest’ultima equivalente;

- che “ La circostanza poi che Modit Group srl abbia depositato, unitamente ai campioni, anche le schede tecniche, non consentiva di ritenere queste ultime equivalenti all’offerta tecnica discrezionale presentata in via telematica, per un duplice ordine di motivi: perché il Disciplinare già prevedeva che, unitamente al campionario, fossero depositate anche le schede tecniche, non potendo dunque le stesse assolvere, al contempo, al diverso ed ulteriore onere della presentazione dell’offerta tecnico qualitativa;
perché, per ritenere correttamente formulata l’offerta tecnica discrezionale di cui all’art. 18, era inoltre necessaria la sottoscrizione della stessa, nel caso di specie del tutto assente ”;
evidenzia in proposito la contradditorietà tra il verbale n. 5 (in cui la Commissione giudicatrice si prefiggeva, all’apertura dei plichi di Modit Group S.r.l., di “ verificare la presenza al loro interno dell’offerta tecnico qualitativa debitamente sottoscritta ”) e le conclusioni successivamente espresse dalla stessa nel verbale n. 7 (in cui, a seguito dei pareri ricevuti, la C.G. ha dichiarato ammissibili le schede tecniche nonostante non fossero in alcun modo sottoscritte).

Contesta, in definitiva, l’ “ approccio sostanzialistico ” espresso dal R.U.P. e recepito dalla Commissione di gara, secondo cui i prodotti inseriti nel campionario, unitamente alle schede tecniche descrittive, consentivano comunque la valutazione dell’offerta tecnica di Modit Group S.r.l., in quanto - in tesi - “ solo apparentemente ispirato da spirito pratico e da un favor partecipationis, risulta in realtà in plateale ed insanabile contraddizione rispetto alle regole di gara e ad una loro corretta interpretazione”.

Deduce che con la FAQ n. 11 del 22 febbraio 2022, la Stazione appaltante ha richiamato l’art. 6 del disciplinare quanto alla modalità di presentazione della campionatura, unitamente ad apposita scheda tecnico - descrittiva (cartacea), e che con la FAQ n. 22 dell’11 marzo 2022, la stessa ha rinviato agli artt. 18 e 19 del bando per la tempistica e caricamento telematico per la presentazione delle offerte.

3.1 - Le censure sono infondate.

3.2 - È utile riportare le pertinenti disposizioni della lex specialis , relative alle modalità di presentazione dell’offerta.

L’art. 13 (“ Campionario ”) del bando stabilisce che:

<<
Ciascun operatore economico dovrà consegnare il Campionario per ciascun lotto per il quale partecipa, a pena di esclusione, entro il termine stabilito nel bando di gara per la presentazione delle offerte, in apposito contenitore/i sigillato/i riportante all’esterno etichetta con i dati dell’operatore economico partecipante, i riferimenti alla gara e la precisazione “Contiene campioni Lotto n. 1/2/3/4/5” (precisare numero lotto al quale sono riferiti) al Comando di Polizia Locale Ufficio Approvvigionamenti Comune di Bari, in Bari - via Paolo Aquilino n° 1.

Circa la modalità di presentazione del campionario si rinvia integralmente all’art. 6 del Disciplinare >>.

A sua volta, l’art. 6 del disciplinare di gara (“ Campionario ”), richiamato dal succitato art. 13 del bando, dispone:

- parimenti, che <<
Ciascun operatore economico dovrà consegnare il Campionario per ciascun lotto per il quale partecipa, a pena di esclusione, entro il termine stabilito nel bando di gara per la presentazione delle offerte, in apposito contenitore/i sigillato/i riportante all’esterno etichetta con i dati dell’operatore economico partecipante, i riferimenti alla gara e la precisazione “Contiene campioni Lotto n. 1/2/3/4/5” (precisare numero lotto al quale sono riferiti) al Comando di Polizia Locale Ufficio Approvvigionamenti Comune di Bari, in Bari - via Paolo Aquilino n° 1 >>;

- specificando, poi, quanto al contenuto dei ridetti contenitori, che, “ Per ciascun lotto, in relazione al quale viene formulata offerta, nei rispettivi contenitori dovranno essere inseriti i campioni corrispondenti a ciascun dei seguenti capi, nella misura indicata nelle tabelle di seguito riportate unitamente ad apposita corrispondente scheda tecnica descrittiva”, e che “Ogni campione, completo di accessori qualora previsti, dovrà essere inserito in un singolo involucro con applicato all’esterno etichetta riportante i dati dell’operatore economico partecipante e al campione contenuto nell’involucro stesso specificando sullo stesso il codice articolo indicato nelle schede prodotto allegate al capitolato ”.

L’art. 18 (“ Modalità di presentazione dell’offerta ”) del bando dispone che:

<<
L’offerta dovrà essere costituita dall’offerta tecnica e dall’offerta economica.

L’offerta tecnica dovrà essere redatta separatamente per ciascun lotto di gara per il quale si partecipa, in riferimento a ciascun elemento e sub-elemento di valutazione, tenendo conto di tutte le prescrizioni di cui all’art. 9 del Disciplinare, cui si fa espresso rinvio.

L’offerta tecnica a valutazione discrezionale di cui all’art. 9 criteri sub 1) Qualità dei beni campionati e sub 2) Caratteristiche estetico funzionali (comodità), andrà inserita nella busta telematica “Offerta tecnica”, nella sezione denominata “Offerta tecnico-qualitativa a valutazione discrezionale”.

L’offerta tecnica a valutazione automatica riferita al criterio sub 3) Servizi post vendita e ai relativi sub criteri previsti per ciascun lotto di cui al predetto art. 9 andrà inserita nella busta telematica “Offerta tecnica”, nella sezione denominata “Offerta tecnico-quantitativa a valutazione automatica”.

L’apertura dell’offerta tecnico-quantitativa a valutazione automatica di ciascun concorrente e l’attribuzione del punteggio automatico avverrà in remoto secondo le modalità sopra esposte, dopo aver reso noto l’esito della valutazione delle offerte tecnico-qualitative.

Il concorrente dovrà firmare digitalmente l’offerta tecnico-qualitativa a valutazione discrezionale e, quindi, effettuare il caricamento a sistema (c.d. upload) del file ottenuto nella sezione recante la dicitura “Offerta tecnico-qualitativa a valutazione discrezionale”.

Del pari, dovrà firmare digitalmente l’offerta tecnico-quantitativa a valutazione automatica e, quindi, effettuare il caricamento a sistema (c.d. upload) del file ottenuto nella sezione recante la dicitura “Offerta tecnico-quantitativa a valutazione automatica”.

L’offerta economica dovrà essere formulata separatamente per ciascun lotto di gara per il quale si intende partecipare, mediante compilazione del modello “Offerta economica” secondo quanto disposto dall’art. 9 del disciplinare, cui si rinvia integralmente.

L’offerta economica, a pena di esclusione, non dovrà essere contenuta nella sezione dedicata all’offerta tecnica…

Si ribadisce che non saranno accettate offerte pervenute con differenti modalità >>.

A sua volta, l’art. 9 del disciplinare di gara (“ Procedura di gara e criterio di aggiudicazione ”), cui espressamente rinvia il menzionato art. 18 del bando, prevede:

- che “ L’aggiudicazione dell’accordo per ciascuno dei cinque lotti di gara della fornitura del vestiario e dei relativi accessori del personale della Polizia Locale di Bari sarà effettuata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base dei criteri e sub criteri sotto indicati, per ciascun lotto come indicato nelle tabella di seguito riportato ”, con specifico riferimento, quanto alla valutazione tecnico - discrezionale, alla “