N. 00620/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00751/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 751 del 2012, proposto da:
Gepim S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti D O, S C, con domicilio eletto presso D O in Genova, Salita Santa Caterina 4/11;

contro

Comune di San Remo in persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dagli avv. E F, S R, D Sri, con domicilio eletto presso E F in Genova, via Peschiera 22;

nei confronti di

Sviluppo Balneare S.n.c., rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Bormioli, Elisabetta Sordini, con domicilio eletto presso Giovanni Bormioli in Genova, p.zza Dante 9/14;

per l'annullamento

della determinazione dirigenziale n. 740 del 03/07/2012 del comune di Sanremo con la quale è stata disposta l'esclusione della ricorrente dalla procedura finalizzata all'aggiudicazione della concessione del compendio immobiliare di proprietà dello stato denominato "Bagni Azzurri" e della conseguente aggiudicazione definitiva in favore di Sviluppo Balneare s.n.c.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di San Remo in Persona del Sindaco P.T. e di Sviluppo Balneare S.n.c.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2013 il dott. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente ha impugnato la determinazione dirigenziale n. 740 del 03/07/2012 del comune di Sanremo, con la quale è stata disposta la sua esclusione dalla procedura finalizzata all'aggiudicazione della concessione del compendio immobiliare di proprietà della Stato denominato "Bagni Azzurri", nonché l’aggiudicazione definitiva in favore della società controinteressata Sviluppo Balneare s.n.c..

In narrativa dell’atto introduttivo ha premesso in fatto:

di aver partecipato alla procedura concorsuale indetta dal comune di Sanremo per l’affidamento della concessione del compendio immobiliare di proprietà dello Stato denominato “Bagni Azzurri” e che al momento di presentazione dell’offerta era inattiva, priva di dipendenti, essendo in stato di liquidazione dal 1996 fino al 25.01.2012;

di essersi classificata al primo posto nella graduatoria finale, e ciononostante il Comune, all’esito della verifica della sussistenza dei requisiti formali e sostanziali richiesti dal bando, l’escludeva in ragione dell’omessa dichiarazione di cui all’art. 17 l. 12 marzo 1999 n. 68, relativa al rispetto da parte della società dichiarante delle norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili;

di seguito, il Comune ha disposto l’affidamento in concessione del compendio in favore della società controinteressata.

In diritto, coerentemente ai fatti esposti, ha dedotto plurimi motivi d’impugnazione che per ragioni d’omogeneità argomentativa possono condensarsi nelle seguenti censure:

Violazione della lex specialis, degli artt. 20 e 46 d.lgs. 163/2006;
dei principi in tema di affidamento delle concessioni.

In ragione della situazione giuridica soggettiva in cui versava al momento della partecipazione alla procedura aperta per l’affidamento della concessione, siccome priva di personale dipendente in quanto non operativa, la società afferma che non era affatto tenuta alla dichiarazione ex art. 17 l.n.68/99.

Dichiarazione, aggiunge la ricorrente, comunque tempestivamente comunicata al Comune in sede di verifica dell’offerta, dopo che essa, in stato post liquidatorio a fare data dal 25.01.2012, aveva ripreso in pieno la propria operatività.

Inoltre, seguendo il filo conduttore che informa le censure, il Comune, prima d’escluderla per un profilo meramente formale, avrebbe dovuto esercitare il dovere di soccorso ai sensi dell’art. 46 d.lgs. 163/2006 come modificato.

Il comune di Sanremo e società la affidataria si sono costituiti in giudizio instando per l’infondatezza del ricorso.

Alla pubblica udienza del 7.02.2013 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

La ricorrente ha impugnato la determinazione dirigenziale del comune di Sanremo con la quale è stata disposta la sua esclusione dalla procedura finalizzata all'aggiudicazione della concessione del compendio immobiliare di proprietà della Stato denominato "Bagni Azzurri", nonché l’aggiudicazione definitiva in favore della società controinteressata Sviluppo Balneare s.n.c..

L’esclusione della società, classificatasi al primo posto della graduatoria della procedura concorrenziale aperta, è stata comminata per non avere essa presentato la dichiarazione di cui all’art. 17 l. 12 marzo 1999 n. 68 in tema di osservanza delle norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili.

Dichiarazione alla quale, lamenta la ricorrente, non era affatto tenuta in quanto società non operativa e senza personale dipendente al momento della partecipazione alla procedura, trovandosi in stato di liquidazione, interrotto solo a fare data dal 25.01.2012.

Dichiarazione, s’aggiunge, comunque comunicata al Comune dopo la conclusione della gara, prima dell’adozione degli atti impugnati.

Il ricorso è fondato.

Risulta per tabulas , ossia come emerge dal DURC, che la società ricorrente è stata posta in liquidazione dal 1996 al 25.01.2012, e che, in stretta coincidenza con la partecipazione alla procedura indetta con provvedimento del 14.11.2011, ha ripreso l’attività statutaria.

Trova pertanto piena corrispondenza l’affermazione, in verità atecnica, che al momento della partecipazione alla gara essa era “non operativa, senza personale in organico”.

Nella semantica tecnico-giuridica, scaturente dalla modifica legislativa intervenuta con d.lgs. 17 gennaio 2003 n. 6, si vuol dire che la società si trovava in stato di post liquidazione, dopo la revoca dello stato di liquidazione

La compagine sociale aveva attinto il primo livello del processo estintivo della società di capitali che si articola, ai sensi dell’art. 2495 c.c. come modificato, in quattro stadi progressivi, segnatamente: liquidazione, scioglimento, cancellazione dal registro delle imprese ed infine estinzione.

Schema che, va sottolineato, ha ricevuto autorevole avallo dalla Suprema Corte, a sezioni unite, con le sentenze nn. 4060, 4061 e 4062 del 22 febbraio 2010.

Sicché la società possedeva capacità giuridica e legittimazione pur provenendo da stato di liquidazione, revocato, ai sensi dell’art. 2487- ter c.c., al momento della partecipazione alla gara che ne occupa.

Revoca che, come evidenzia la norma appena richiamata, produce ex se solo effetti giuridici: non fa venire meno il fatto che la società non era (e non è diventata ancora) operativa nel mercato di riferimento.

Con la conseguenza, qui rilevante, che non si trovava affatto nella condizione richiesta per potere rendere la dichiarazione di cui all’art. 17 l. 68/1999, relativa al rispetto da parte della società dichiarante delle norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili.

Dichiarazione che, ovviamente, presuppone la sussistenza di rapporti di lavoro con il personale dipendente dell’ente dichiarante.

Significativamente la ricorrente riproduce alla lettera il modulo (allegato A) di presentazione della dichiarazione in esame come redatto dall’amministrazione. Le ipotesi contemplate sono: l’impresa che occupa più di 35 ovvero da 15 a 35 dipendenti;
l’impresa che non è soggetta all’assunzione obbligatoria in quanto occupa meno di 15 dipendenti.

Fra le due categorie non è affatto prevista la situazione giuridica in cui versa la ricorrente.

Ulteriore conseguenza è che trova credito il motivo d’impugnazione che deduce la violazione del principio, qui condiviso, che, in caso di prescrizione equivoca del bando, tale da poter indurre in errore l’impresa partecipante, è onere della stazione appaltante invitare l’impresa a fornire chiarimenti, anziché disporne, come nel caso in esame, l’automatica esclusione.

Anche a voler prescindere dalla (equivoca) previsione contenuta nel bando di gara, l’omessa dichiarazione, contrariamente a quanto suppone l’amministrazione resistente, non integra eo ipso violazione dell’art. 38 d.lgs. 163/2006. La gara in esame rientra infatti nell’orbita delle procedure concorsuali di cui all’art. 20 allegato IIB governata dai principi di trasparenza e concorrenzialità, non affatto conformata al rigido e formalistico rispetto delle formalità dichiarative (cfr., Cons.St., sez V, n. 5505 del 2009).

Conseguentemente il ricorso deve essere accolto.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.