Pubblicato il 03/05/2023

N. 07527/2023 REG.PROV.COLL.

N. 11156/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11156 del 2020, proposto da
Webuild S.p.A., rappresentata e difesa dagli avvocati M A, G G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Roma, via degli Scipioni, 288;

contro

Regione Lazio, rappresentata e difesa dall'avvocato E C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Anas S.p.A., rappresentata e difesa dagli avvocati R M, B G M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Autostrade del Lazio S.p.A., non costituito in giudizio;
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Consorzio Stabile Sis s.c.p.a., rappresentato e difeso dall'avvocato Maria Cristina Lenoci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Emanuele Gianturco, 1;
Autostrade del Lazio S.p.A. in liquidazione, rappresentata e difesa dagli avvocati R M, B G M e Marco Petitto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via A. Bertoloni, 44;

per l'annullamento

dell’atto di indirizzo del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti dell’8.10.2020, relativo alla rimodulazione dell’intervento denominato “ Corridoio intermodale Roma-Latina e collegamento Cisterna-Valmontone ”; della comunicazione del predetto Ministero del 9.10.2020, indirizzata alla società Autostrade del Lazio, con cui è stato trasmesso a quest’ultima il predetto atto di indirizzo ed il “ documento finale predisposto dal Tavolo Tecnico ” tra MIT, Regione Lazio, ANAS e Autostrade del Lazio di cui alla nota del Coordinatore della Struttura Tecnica di Missione del MIT del 5.10.2020; di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Lazio, di Anas S.p.A., di Consorzio Stabile Sis s.c.p.a., del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e di Autostrade del Lazio S.p.A. in liquidazione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 aprile 2023 il dott. Angelo Fanizza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società Webuild S.p.A., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria della associazione temporanea di imprese costituita con le imprese mandanti Astaldi S.p.A, Pizzarotti S.p.A. e Ghella S.p.A. ha impugnato e chiesto l’annullamento dell’atto di indirizzo del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti dell’8.10.2020, relativo alla rimodulazione dell’intervento denominato “ Corridoio intermodale Roma-Latina e collegamento Cisterna-Valmontone ”; della comunicazione del predetto Ministero del 9.10.2020, indirizzata alla società Autostrade del Lazio, con cui è stato trasmesso a quest’ultima il predetto atto di indirizzo ed il “ documento finale predisposto dal Tavolo Tecnico ” tra MIT, Regione Lazio, ANAS e Autostrade del Lazio di cui alla nota del Coordinatore della Struttura Tecnica di Missione del MIT del 5.10.2020; di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale.

In sintesi è accaduto: che la società Autostrade del Lazio S.p.A. (società a partecipazione paritetica tra ANAS e la Regione Lazio) ha indetto, con bando pubblicato sulla GUUE del 20.12.2011, n. 244 e sulla GURI del 19.12.2011 n. 149, la procedura oggetto del contendere, avente un importo a base di gara di €. 2.728.654.822,00 IVA esclusa, di cui €. 1.909.982.978,85 per lavori, €. 89.237.437,20 per oneri di sicurezza ed €. 729.434.405,95 per somme a disposizione; che in considerazione delle risorse pubbliche effettivamente rese disponibili (468,1 milioni di euro), il bando ha previsto la realizzazione dell’opera per stralci: 1) corridoio intermodale Roma (Tor de’ Cenci) – Latina (Borgo Piave) e opere connesse e relativo collegamento autostradale A12 Roma Roma (Tor de’ Cenci) (primo stralcio); 2) Collegamento Cisterna – Valmontone ed opere connesse (secondo stralcio), quest’ultimo condizionato all’assegnazione di ulteriori risorse pubbliche; che alla gara hanno partecipato 5 concorrenti, ma, a seguito della lettera d’invito, l’offerta veniva poi presentata da due soli candidati: oltre alla ricorrente (con precedente de nominazione di Salini Impregilo S.p.A.), ha partecipato alla gara il Consorzio Stabile SIS s.c.p.a., il quale si è aggiudicato l’appalto; la ricorrente ha, però, impugnato tale aggiudicazione innanzi al TAR Lazio – Roma, che con sentenza del 29 marzo 2017, n. 4001, ha respinto il ricorso; che la ricorrente ha proposto appello al Consiglio di Stato, che con sentenza del 13 settembre 2018, n. 5374 ha accolto il ricorso principale (respingendo il ricorso incidentale del Consorzio Stabile SIS); che nella motivazione di tale pronuncia, il giudice di seconde cure ha, in sostanza, rilevato: che “ secondo il verificatore l’assenza di garanzie non sarebbe adeguatamente compensata dal potere di dichiarare la decadenza dalla concessione per inadempimento del concessionario. Ciò a causa del fatto che il contributo pubblico è comunque sempre temporalmente postergato rispetto al restante debito e che secondo la prassi bancaria l’erogazione di un fido è subordinata al riconoscimento di una preferenza nel rimborso (pag. 15). In questo quadro il rischio sarebbe anche insito nell’evenienza in cui l’investimento non si riveli remunerativo ed occorra quindi riconoscere al concessionario il valore non ammortizzato dell’investimento, oltre al credito figurativo maturato da quest’ultimo per effetto dei meccanismi di adeguamento tariffario; del pari sull’amministrazione concedente graverebbe il rischio di dovere riconoscere all’eventuale subentrante adeguate correzioni della concessione in grado di ripristinarne l’equilibrio economico e finanziario, ivi compresa la rinuncia parziale al credito restitutorio avente ad oggetto il contributo pubblico (pag. 16 e ss.). Secondo il verificatore, inoltre, quand’anche in questo scenario vi sia la riacquisizione dell’opera da parte dell’amministrazione, ciò non avrebbe comunque «l’effetto di ridurre l’esposizione al rischio del Contributo» (pag. 16) ”; che “ le censure della Salini Impregilo nei confronti della formula matematica prevista nella lettera di invito sono fondate, nella misura in cui contestano l’assimilazione di ipotesi non equiparabili, date dalla rinuncia al contributo pubblico, da un lato, e dal suo utilizzo e successiva restituzione, dall’altro lato. Pertanto, diversamente da quanto ritenuto sul punto dal Tribunale amministrativo, lungi dal muoversi nei limiti della «teorica possibilità» di una valutazione differenziata, cosicché la diversa scelta di Autostrade del Lazio «deve ritenersi rientrare nella discrezionalità amministrativa nel formulare i criteri di valutazione» (così la sentenza di primo grado), la censura in esame coglie un errore di fondo nella predisposizione della normativa di gara, tale da rendere la stessa illegittima ”; pertanto, ad avviso del Consiglio di Stato “ l’errore in questione consiste nel trattare irragionevolmente in modo eguale le due ipotesi poc’anzi menzionate, benché nel caso di utilizzo e successiva restituzione del contributo pubblico il valore attualizzato di questo è soggetto al rischio che il concessionario non riesca ad adempiere all’obbligo di restituzione così assunto ”; quanto alla cognizione relativa all’offerta aggiudicataria, il Consiglio di Stato ha evidenziato che “ la necessità poi che per fare fronte ai rischi in questione debba sovvenire il patrimonio della società veicolo è indicativa del fatto che nella pianificazione economico-finanziaria del Consorzio Sis il contributo pubblico funge da strumento di equity aggiuntivo al capitale investito dal concessionario privato, con funzione di garanzia ulteriore a favore di quest’ultimo per la propria parte di investimento ”, pervenendo alla conclusione che “ quello ora esposto è il profilo determinante: uno strumento ordinariamente concepito come quota di investimento a carico della parte pubblica – il «prezzo» cui si riferiscono i sopra citati artt. 3, comma 11, e 143, comma 3, dell’allora vigente codice dei contratti pubblici – diviene uno strumento di liquidità immediata per il concessionario e contemporaneamente di finanziamento subordinato, con caratteristiche di lunga durata, e «a tasso agevolato» (come lo stesso consulente tecnico dell’aggiudicatario non ha potuto fare a meno di riconoscere) ”: ragione per cui “ rispetto al ruolo così assunto dal contributo pubblico nel piano economico-finanziario del Consorzio non risulta pertanto coerente il punteggio ottenuto dallo stesso per il criterio di valutazione delle offerte relativo a tale contributo. La proposta di utilizzo e successiva restituzione è stata infatti considerata come se l’aggiudicatario abbia del tutto rinunciato a tale contributo, laddove è invece evidente che l’impiego dello stesso come fonte di finanziamento implica la partecipazione dell’autorità concedente ai rischi dell’operazione, con la conseguente esposizione al rischio di non vedersi restituita l’erogazione a favore del concessionario ”; in conclusione, il giudice d’appello ha statuito la fondatezza delle “ censure della Salini Impregilo concernenti la formula