Pubblicato il 14/06/2023

N. 00597/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01025/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1025 del 2022, proposto da
M M, in proprio e in qualità di titolare dell’Azienda Agricola Michelotti Mario, e C V, rappresentati e difesi dall'avvocato E B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via degli Artisti n. 20;

contro

Comune di Pistoia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati F P e C G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

previa sospensione,

- dell'ordinanza dell’8 giugno 2022, n. 617, notificata in data 10 giugno 2022, a firma del Dirigente del Servizio Urbanistica e Assetto del Territorio del Comune di Pistoia;

- nonché di tutti gli atti alla medesima presupposti, consequenziali e/o connessi, fra cui l'atto di avvio del procedimento del 30 settembre 2015, prot. 88182 e la nota del 13 gennaio 2016, prot. 4103;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Pistoia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 aprile 2023 la dott.ssa Silvia De Felice e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. I ricorrenti sono comproprietari di un terreno ubicato in Pistoia, via dei Campisanti, catastalmente rappresentato al foglio di mappa 206, part.lle 643 e 644, sul quale insistono alcune serre destinate all’esercizio dell’attività florovivaistica di riproduzione e vendita di fiori e piante.

L’accesso alle serre avviene tramite una passerella pedonale in ferro, sopraelevata rispetto all’adiacente torrente Brana.

Il 5 ottobre 2015, a seguito di una segnalazione pervenuta dalla Polizia Municipale, il Comune di Pistoia ha comunicato ai ricorrenti l’avvio del procedimento sanzionatorio avente ad oggetto due serre accoppiate (indicate nella relazione come A e B), ciascuna di mt 23,50 x 9,90, con altezza minima di mt 1,90 e massima di mt 3,80, costituite da una struttura metallica con copertura mista in nylon e pareti miste vetro e ondulina;
e per altre due serre (identificate nella relazione con le lettere C e D) realizzate in aderenza alla parete ovest e nord delle altre e alle stesse collegate, costituite da intelaiatura metallica e da copertura e pareti laterali in ondulina (cfr. doc. 9 del Comune).

L’Amministrazione, in particolare, ha contestato ai ricorrenti la realizzazione di un insieme sistematico di opere costituente una variazione permanente dello stato dei luoghi, senza la preventiva acquisizione del permesso di costruire ex art. 10 del d.P.R. n. 380/2001, dell’autorizzazione paesaggistica ex art. 169, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 42/2004 e dell’autorizzazione idraulica ex r.d. n. 423/1904;
il Comune ha contestato inoltre la realizzazione degli interventi nella fascia di rispetto cimiteriale, in violazione del vincolo di inedificabilità ex art. 338 del r.d. n. 1265/1934 (cfr. doc. 5 del Comune).

All’esito del procedimento, acquisite le osservazioni procedimentali dei proprietari, il Comune ha adottato l’ordinanza n. 617 dell’8 giugno 2022, con cui ha ordinato la demolizione delle serre, delle opere pertinenziali e della passerella pedonale in muratura (cfr. doc. 4 del Comune).

2. Avverso detti provvedimenti sono insorti i ricorrenti.

2.1. Con la prima censura essi lamentano che il provvedimento sarebbe frutto di un’istruttoria carente che ha portato l’Amministrazione comunale ad un’errata rappresentazione della realtà, posto che le serre sarebbero state legittimamente realizzate prima del 1976, quando non occorrevano titoli abilitativi di alcun genere;
la necessità di ottenere la preventiva autorizzazione per la realizzazione di serre con copertura stabile, infatti, sarebbe stata introdotta successivamente dall’art. 7 della legge regionale toscana n. 10/1979.

2.2. Con la seconda censura i ricorrenti lamentano la presenza di ulteriori errori e travisamenti, laddove nel provvedimento si contesta che le serre sarebbero installate all’interno della fascia di rispetto idraulica ex art. 96, lett. f) del r.d. n. 523/1904, nella fascia di rispetto cimiteriale ex art. 338 del r.d. n. 1265/1934 e in area sottoposta a vincolo paesaggistico per la presenza delle Mure Storiche della città di Pistoia.

Le serre, invero, sarebbero state installate ad una distanza superiore a quattro metri dall’argine del torrente Brana, come dimostrato dal rapporto redatto dagli ispettori edilizi comunali in data 5 marzo 1983 (cfr. doc. 6 di parte ricorrente);
la minor distanza che oggi si rileva fra una parte delle serre e il torrente sarebbe stata causata dalla naturale erosione degli argini prodotta dal corso d’acqua nel corso degli anni.

Le serre, inoltre, non costituirebbero “nuovi edifici”, ma strutture precarie, realizzate prima del 1976 e classificabili come attività edilizia libera;
le stesse, perciò, non rientrerebbero nel divieto di edificazione in fascia di rispetto cimiteriale imposto dall’art. 338 del r.d. n. 1265/1934, perché irrilevanti sotto il profilo edilizio e oggettivamente inidonee a pregiudicare gli interessi di natura pubblicistica sottesi al vincolo.

Infine, non troverebbe alcun riscontro il vincolo paesaggistico genericamente invocato dall’Amministrazione in ragione della presenza delle mura storiche della città di Pistoia.

2.3. Con la terza censura i ricorrenti lamentano la violazione del legittimo affidamento in ordine alla regolarità dei beni oggetto dell’ordine di demolizione, in essi ingenerato dalla risalenza delle opere e dal comportamento tenuto dall’Amministrazione che, in più occasioni, avrebbe dimostrato di conoscere l’esistenza dei manufatti di cui si controverte e di ritenerli regolari.

A tal proposito i ricorrenti evidenziano che, con provvedimento n. 484/1978, il Comune di Pistoia ha autorizzato il sig. M M alla costruzione di una passerella pedonale in ferro per l’accesso alle serre (cfr. doc. 5 di parte ricorrente);
con rapporto del 5 marzo 1983, gli ispettori edilizi comunali hanno rilevato la presenza delle serre e ne avrebbero attestato la legittimità urbanistica e edilizia (cfr. doc. 6 di parte ricorrente);
in ultimo, con l’autorizzazione n. 12152/1990 e con il nulla osta ai fini urbanistici del 30 dicembre 1989, il Comune ha autorizzato i ricorrenti all’esercizio dell’attività di vendita di piante e fiori all’interno delle serre (cfr. docc. 3 e 4 di parte ricorrente).

2.4. Con il quarto motivo i ricorrenti denunciano la lesione dei principi del giusto procedimento e del contraddittorio, poiché le osservazioni ex art. 10 bis della l. n. 241/1990 non sarebbero state prese in esame dall’Amministrazione;
l’ordinanza, inoltre, impone la rimozione della passerella pedonale in muratura e di altri minimali interventi di natura pertinenziale che non sono stati indicati nella comunicazione di avvio del procedimento e rispetto ai quali non è stato possibile instaurare alcun tipo di contraddittorio.

Infine, i ricorrenti lamentano che l'Amministrazione, nell'emanare l’ordinanza impugnata, avrebbe inteso rimuovere in autotutela gli atti e i provvedimenti autorizzativi precedenti, senza tuttavia argomentare in ordine alla sussistenza di un effettivo interesse pubblico alla demolizione delle opere, in violazione dell’art. 21 nonies della l. n. 241/1990.

3. Si è costituito il Comune di Pistoia che ha chiesto il rigetto del ricorso confermando, da un lato, la natura abusiva delle opere eseguite in assenza dei titoli edilizi prescritti dalla legge e, dall’altro, l’insistenza dei beni in area sottoposta a vincolo paesaggistico, idraulico e cimiteriale.

4. All’ udienza del 4 aprile 2023, sentite le parti come da verbale, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Le censure, che possono essere esaminate congiuntamente, sono infondate.

1.1. In primo luogo, le opere oggetto dell’ordine di rimozione, a prescindere dal regime autorizzativo cui erano sottoposte all’epoca della loro realizzazione, non possono essere considerate prive di rilevanza edilizia posto che - contrariamente a quanto asserito dai ricorrenti - non hanno natura precaria.

A tal riguardo la giurisprudenza amministrativa ha chiarito ormai da tempo che il carattere precario dei manufatti non dipende solo dalle relative caratteristiche costruttive e dal tipo di materiali utilizzati ma, ancor prima, dalla loro oggettiva destinazione al soddisfacimento di esigenze temporanee e contingenti (cfr. tra le tante T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 6 aprile 2022, n. 772).

Le serre e la passerella di cui oggi si discute, per stessa ammissione dei ricorrenti, insistono ormai da anni sul terreno di loro proprietà e sono stabilmente destinate allo svolgimento della loro attività florovivaistica e di vendita di piante e fiori.

Si tratta quindi di manufatti che determinano una modifica permanente del territorio, come correttamente evidenziato dal Comune.

1.2. In secondo luogo, i titoli e gli atti richiamati dai ricorrenti non hanno legittimato la realizzazione delle serre e della passerella presenti sull’area.

L’autorizzazione del 1978, infatti, consentiva soltanto la costruzione di una “passerella in ferro”.

I provvedimenti con i quali è stata autorizzata l’attività di vendita delle piante presso le serre hanno valutato soltanto la compatibilità dell’attività con la destinazione urbanistica di zona prevista nel piano regolatore generale e non possono costituire titolo per la realizzazione dei manufatti in cui la stessa si svolge;
peraltro, l’autorizzazione al commercio riguarda in modo specifico il solo locale destinato alla vendita, che costituisce una piccola porzione di una delle serre di cui oggi si discute.

Infine, il verbale redatto dalla Polizia Municipale nel 1983 non è un provvedimento amministrativo idoneo a produrre i propri effetti verso l’esterno, ma un atto endoprocedimentale che si limitava ad accertare lo stato dei luoghi e la presenza di manufatti e opere sull’area dei ricorrenti, senza poter incidere sulle condizioni di legittimità degli stessi.

A tutto quanto precede si aggiunga che gli atti sopra citati non consentono la regolarizzazione dei beni abusivi nemmeno in via indiretta ed implicita, in ragione dell’affidamento che avrebbero potuto ingenerare in capo ai proprietari;
invero, a fronte di opere edilizie illegittime – per granitico insegnamento giurisprudenziale – non può ammettersi l'esistenza di un affidamento tutelabile del privato alla conservazione di una situazione di fatto contra legem (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 27 gennaio 2023, n. 245;
Cons. Stato, sez. VI, 14 ottobre 2022, n. 8781;
T.A.R. Toscana, sez. III, 5 ottobre 2020, n. 1151).

1.3. Svolte le suddette premesse, assume rilievo assorbente il fatto che i beni oggetto dell’ordine di rimozione ricadono tutti in fascia di rispetto cimiteriale nella quale l’art. 338 del r.d. n. 1265/1934 ha imposto un vincolo di inedificabilità ex lege che - secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale cui anche questa sezione aderisce - ha natura assoluta (cfr. per tutte T.A.R. Toscana, sez. III, 27 maggio 2022, n. 731).

Lo stesso, infatti, vieta la realizzazione di edifici e costruzioni all'interno dell’area sottoposta al vincolo allo scopo di tutelare gli interessi pubblici legati ad esigenze di natura igienico sanitaria, alla salvaguardia della sacralità dei luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura, al mantenimento di un'area di possibile espansione della cinta cimiteriale.

Peraltro, la tipologia o la natura pertinenziale dei manufatti non valgono ad escludere il suddetto divieto di edificazione, e gli unici interventi ammissibili all'interno della fascia di rispetto sono quelli indicati dal settimo comma dell'art. 338 cit. sugli edifici esistenti, con il limite della funzionalità all'utilizzo degli edifici stessi (fra le moltissime, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 1 dicembre 2020, n. 7617;
id., sez. II, 26 agosto 2019, n. 5863;
id., sez. VI, 27 febbraio 2018, n. 1164;
T.A.R. Toscana, sez. III, 6 settembre 2021, n. 1157;
id., 31 dicembre 2020, n. 1763).

Per tali ragioni le serre, la passerella e le altre opere realizzate nella fascia di rispetto cimiteriale – con le quali si è dato luogo ad una permanente trasformazione dei luoghi – si pongono in contrasto con la previsione dell’art. 338 cit..

La presenza del vincolo cimiteriale è dunque sufficiente a legittimare, sotto il profilo sostanziale, l’adozione dell’ordine di rimozione dei beni da parte dell’Amministrazione comunale e rende superfluo l’esame delle ulteriori ragioni poste a fondamento del provvedimento sanzionatorio.

1.4. Non si ravvisano, infine, i vizi di natura procedimentale dedotti dai ricorrenti.

Infatti, il complesso degli elementi indicati nella comunicazione di avvio del procedimento ha consentito l’instaurazione di un contraddittorio adeguato con i proprietari dei beni poiché in essa - pur non essendo espressamente evidenziata la presenza della passerella e degli altri interventi accessori - si richiamava il rapporto del 4 agosto 2015 redatto dalla Polizia Municipale a seguito del sopralluogo in cui erano accuratamente indicati tutti gli interventi realizzati nell’area, descritti come “ insieme sistematico di opere ” foriere di una “ variazione permanente dello stato dei luoghi ”;
la comunicazione inoltre contestava la violazione del vincolo di inedificabilità ex art. 338 del r.d. n. 1265/1934 che andava evidentemente riferita a tutte le opere ricadenti nella fascia di rispetto cimiteriale, compresa la passerella e le altre opere accessorie (cfr. docc. 7 e 8 di parte ricorrente).

Peraltro, in presenza del vincolo assoluto di inedificabilità imposto dalla presenza del cimitero, l’irrogazione della sanzione ripristinatoria costituiva per l’Amministrazione un atto vincolato che non richiedeva una motivazione particolarmente estesa, né la puntuale confutazione delle osservazioni procedimentali dei ricorrenti, che non avrebbero comunque potuto condurre all’adozione di un provvedimento di contenuto diverso.

Infine, l’Amministrazione non era tenuta a verificare l’esistenza dei presupposti ex art. 21 nonies della l. n. 241/1990, dal momento che essa non ha rimosso in via di autotutela gli effetti di precedenti provvedimenti amministrativi ma, una volta accertata l’esistenza di opere realizzate in assenza di titoli e in contrasto con i vincoli gravanti sull’area, ne ha doverosamente ordinato la rimozione, nell’esercizio degli ordinari poteri di vigilanza sul corretto uso del territorio.

2. In conclusione, il ricorso è infondato e, previo assorbimento di ogni ulteriore profilo di censura, va respinto.

3. Le spese seguono la soccombenza.