Pubblicato il 20/05/2024

N. 10128/2024 REG.PROV.COLL.

N. 04664/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4664 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Autostrada Brescia Verona Vicenza Padova S.p.A., rappresentata e difesa dall'avvocato A C, con domicilio eletto in Roma, piazza di San Bernardo, 101;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo: del provvedimento prot. SVCA-MIT-3845 del 7.3.2017, con cui il Ministero delle Infrastrutture e Trasporti - Dipartimento per le infrastrutture, i sistemi informativi e statistici – Direzione Generale per la Vigilanza sulle Concessionarie Autostradali ha rideterminato il ribasso percentuale da applicarsi all’affidamento alla società infragruppo Serenissima Costruzioni S.p.A. riguardo ai lavori relativi all’intervento “ Lotto D – Barriere antirumore ”, e ciò nella misura del 33,190% in luogo di quello del 15% indicato dalla concessionaria;
della circolare dell'ANAS S.p.A. prot. CDG-0067217-P dell’11.5.2012, recante “Disposizioni per l'attuazione delle Convenzioni Uniche/vigenti in merito alla modalità di affidamento dei lavori”.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati in data 12.9.2017: del provvedimento prot. M_INF-

SVCA

10243 del 6.6.2017, con cui il Ministero ha disatteso le considerazioni formulate dalla ricorrente nell’istanza di riesame del provvedimento di cui alla nota prot. SVCA-MIT-3845 del 7.3.2017.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati in data 11.1.2019: del provvedimento prot. M_INF-

SVCA

24653 del 5.11.2018 ricevuto in data 13.11.2018.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 17 maggio 2024 il dott. Angelo Fanizza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società ricorrente ha impugnato e chiesto l’annullamento del provvedimento prot. SVCA-MIT-3845 del 7.3.2017, con cui il Ministero delle Infrastrutture e Trasporti - Dipartimento per le infrastrutture, i sistemi informativi e statistici – Direzione Generale per la Vigilanza sulle Concessionarie Autostradali ha rideterminato il ribasso percentuale da applicarsi all’affidamento alla società infragruppo Serenissima Costruzioni S.p.A. riguardo ai lavori relativi all’intervento “ Lotto D – Barriere antirumore ”, e ciò nella misura del 33,190% in luogo di quello del 15% indicato dalla concessionaria;
della circolare dell'ANAS S.p.A. prot. CDG-0067217-P dell’11.5.2012, recante “ Disposizioni per l'attuazione delle Convenzioni Uniche/vigenti in merito alla modalità di affidamento dei lavori ”.

La ricorrente ha premesso che “per quantificare tale ribasso, l’odierna ricorrente si era attenuta ai criteri previsti nelle Circolari ANAS prot. 2017 del 5.5.1998, 5442 del 15.11.2000 (…) e 7966 del 24.9.2004 (…), applicabili ratione temporis. Nel comunicare il ribasso, la Concessionaria esponente faceva infatti espressamente seguito alla propria precedente nota prot. 024 del 3.5.2010 in cui era stato dettagliato il procedimento di calcolo di tale coefficiente ” (cfr. pag. 3)

Ma a fronte di tale prospettazione, l’autorità concedente ha rilevato che “ la documentazione trasmessa risulta sprovvista di una tabella che fornisca evidenza della modalità di calcolo del ribasso sopra menzionato. Unico elemento presente nella delibera inviata da codesta Società risulta l'affermazione per cui, citando due contratti infragruppo relativi ad anni precedenti “pare equo individuare nel ribasso del 15,000% quello da applicare all'importo a base d'asta dei lavori in argomento”. Dalle verifiche svolte da questa Direzione, è emersa la presenza di contratti similari aggiudicati mediante procedura ad evidenza pubblica, ai fini del calcolo del ribasso applicabile ”: segnatamente, di due contratti oggetto di aggiudicazione da parte della concessionaria Autostrade per l’Italia (Aspi) S.p.A.;
il risanamento acustico nel Comune di Rapallo relativo ad un affidamento di €. 3.594.265,00 aggiudicato in data 10.9.2009 con un ribasso del 25,020%;
ed il risanamento acustico del Comune di Albignasego relativo ad un affidamento di € 4.780.410,00 aggiudicato in data 29.7.2009 con un ribasso del 41,360%;
il concedente ha, perciò, concluso che il ribasso applicabile ai lavori del lotto D (barriere antirumore) è pari al 33,190%.

A fondamento del ricorso ha dedotto i seguenti motivi:

1°) violazione dei principi di ragionevolezza e di buon andamento della p.a.;
degli artt. 9 e 10 della legge 241/1990;
della disciplina del silenzio-assenso e dell’autovincolo, del principio di legittimo affidamento;
eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà, irragionevolezza, contrasto con precedenti determinazioni.

In prima battuta, la ricorrente ha lamentato di aver pienamente osservato i “ criteri ratione temporis impartiti dal Concedente (al tempo ANAS) per l’individuazione del ribasso d’asta da applicarsi all’affidamento dei lavori inerenti il lotto operativo qui in discussione ”, e ciò nella nota inviata in data 3.5.2010, nella quale avrebbe dato conto “ sia della circostanza che nel semestre antecedente a quella data non si fossero rinvenuti affidamenti rispondenti al criterio della similarità, sia degli specifici affidamenti presi in considerazione, sia infine degli elementi informativi espressi in forma analitica in ordine alle notizie essenziali dei medesimi: tutto ciò perfettamente in linea con quanto prescritto dalla Direttiva ANAS prot. 5442 del 15.11.2000 ”;
ha, perciò, contestato che “ l’operato del concedente si appalesa del tutto illegittimo anche nella misura in cui ha rimodulato il ribasso sulla base dei due lavori arbitrariamente e tardivamente individuati nel provvedimento impugnato e sopra riportati ” (cfr. pag. 6).

2°) Sotto altro profilo, violazione della disciplina del silenzio-assenso e dell’autovincolo, del principio di legittimo affidamento.

La ricorrente ha invocato l’applicazione del silenzio assenso di cui all’art. 20 della legge 241/1990, in quanto “ solo in data 7.3.2017 è pervenuto il riscontro del Ministero alla comunicazione della percentuale di ribasso infragruppo effettuata dalla concessionaria sin dal 2010 e reiterata dalla ricorrente con successive note e da ultimo con nota prot. 17331 del 29.11.2016 ” (cfr. pag. 8).

3°) Illegittimità in ragione dell’inconferente riferimento alla circolare prot. 67217 dell’11.5.2012.

La ricorrente, da ultimo, ha contestato che “ ferma restando l’illegittimità della Circolare ANAS dell’11.5.2012 (peraltro già impugnata innanzi all’intestato Tribunale con i ricorsi nn. 8368/12, 8465/12, 8520/12, 8578/12, 9266/12), giova precisare che l’affidamento qui controverso è disciplinato dal quadro regolatorio precedente, costituito fra l’altro dalle Circolari dell’ANAS prot. 2017 del 5.5.1998, 5442 del 15.11.2000 (…) e 7966 del 24.9.2004 ” (cfr. pag. 9).

Si è costituito in giudizio il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (20.7.2017).

Con primi motivi aggiunti depositati in data 12.9.2017 la ricorrente ha impugnato il provvedimento prot. M_INF-

SVCA

10243 del 6.6.2017, con cui il Ministero ha disatteso le considerazioni formulate dalla ricorrente nell’istanza di riesame del provvedimento di cui alla nota prot. SVCA-MIT-3845 del 7.3.2017.

Ha dedotto l’illegittimità in via derivata dell’impugnato provvedimento con rinvio alle censure proposte nell’atto introduttivo del giudizio, nonché ha dedotto in via autonoma la violazione dei principi di ragionevolezza e di buon andamento della p.a.;
degli artt. 9 e 10 della legge 241/1990;
della disciplina del silenzio-assenso e dell’autovincolo, del principio di legittimo affidamento;
eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà, irragionevolezza, contrasto con precedenti determinazioni.

Ha, in particolare, evidenziato che “ in relazione all’esistenza dei due affidamenti presi a riferimento dal concedente e del relativo ribasso percentuale (…) Autostrada Brescia-Padova non aveva neanche la disponibilità di tali informazioni in quanto mai rese note dal concedente né altrimenti conoscibili in quanto facenti capo ad altri concessionari ovvero ad ANAS;
in una simile prospettiva era dunque il concedente a doverli condividere con l’odierna ricorrente nel momento in cui questa aveva rappresentato l’intenzione di procedere all’affidamento in questa sede contestato già in data 3.5.2010 (…), e quindi in data anteriore al perfezionarsi dell’affidamento, avvenuto con stipula del contratto in data 31.5.2010. Nulla di tutto ciò è avvenuto e, in palese spregio del principio di collaborazione tra concedente e concessionario, il Ministero è intervenuto soltanto sette anni dopo per rideterminare unilateralmente il ribasso sulla base di dati sino a quel momento custoditi e riservati gelosamente ” (cfr. pag. 11).

Ha, inoltre, ribadito che il Ministero non avrebbe rispettato il “ criterio di similarità temporale, che prevede la selezione di contratti di contratti di riferimento aggiudicati nel semestre precedente all’affidamento dei lavori ” (cfr. pag. 12).

Da ultimo, con secondi motivi aggiunti depositati in data 11.1.2019 la ricorrente ha impugnato il provvedimento prot. M_INF-