TAR Bari, sez. II, sentenza 2014-05-29, n. 201400641

N. 00641/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00954/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 954 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da: ANSALDO STS, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandataria del R.T.I. costituito con Eredi G M s.p.a., Tuzi Costruzioni Generali s.p.a., Fersalento s.r.l. e Tcnosistem s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti P A e F L, con domicilio eletto presso l’avv. F L in Bari, alla via Pasquale Fiore, n.14;

contro

Ialferr s.p.a. e R.F.I. Rete Ferroviaria Ialiana, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dall'avv. M V, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, alla via Dante, n. 97;

nei confronti di

Bombardier Transportation Ialy s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e nella qualità di capogruppo dell’A.T.I. costituita con Balfour Beatty Rail s.p.a., Elettrica società Impianti Meridionali E.S.I.M. s.r.l., Valsecchi – Armemento Ferroviario s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Marascio e Andrea Grappelli, con domicilio eletto presso l’avv. Fulvio Mastroviti in Bari, alla via Quintino Sella n. 40;

- della nota di ITALFERR s.p.a. in data 21.6.2013, prot. DAS.AP.AL.0040318.13.U., con la quale è stata comunicata l’esclusione del R.T.I. Ansaldo STS dalla gara indetta per l’affidamento dell’appalto integrato per la progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di realizzazione del Piano Regolatore Generale e del Sistema di Segnalamento innovativo per l’apparato centrale computerizzato multistazione ACC-M della stazione di Foggia;

- del verbale della Commissione di gara 19.6.2013, con il quale è stata disposta l’esclusione del R.T.I. Ansaldo STS dalla suddetta gara;

- dell’aggiudicazione provvisoria dell’appalto al R.T.I. Bombardier Transportation Ialy S.p.a. – Balfour Beatty Rail S.p.a. – Esim S.r.l. – Valsecchi Armamento Ferroviario S.r.l. – V. Mosco Associati S.p.a.;

- del provvedimento

ITALFERR

21.06.2013, DAS. 0040311.13.U., con il quale è stata approvata l'aggiudicazione provvisoria;

- del documento "Relazione di sintesi", a firma del Direttore di

ITALFERR

21.06.2013, allegato alla comunicazione in pari data DAS.AP.AL.0040318.13.U;

- del bando di gara e dei relativi allegati;

e, con ricorso per motivi aggiunti depositati in data 14.10.2013 - 09.12. 2013 - 29.01.2014:

- della nota di ITALFERR s.p.a. 21.6.2013, prot. DAS.AP.AL. 0040318.13.U.;

- del verbale della commissione di gara 19.6.2013, con il quale è stata disposta l’esclusione del R.T.I. Ansaldo STS dalla suddetta gara;

- dell’aggiudicazione provvisoria dell’appalto al R.T.I. Bombardier Transortation Ialy S.p.a. –Balfour Beatty Rail S.p.a.- Esim S.r.l. – Valsecchi Armamento Ferroviario S.r.l. – V. Mosco Associati S.p.a., disposta con il verbale della commissione di gara del 19.6.2013;

- del provvedimento

ITALFERR

21.6.2013, DAS.0040311.13.U;

- del documento “Relazione di sintesi” a firma del Direttore della Direzione Approvigionamento e Sistemi di

ITALFERR

21.6.2013, allegato alla comunicazione in pari data DAS.AP.AL.0040318.13.U;

- del bando di gara (punti 10.g e 9.2) e dei relativi allegati (ultima pagina dello schema di offerta) nei limiti di quanto specificato nel ricorso;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, ancorchè non conosciuto dalla ricorrente;

inoltre, con i motivi aggiunti proposti dalla ricorrente incidentale Bombardier Transportation Ialy s.p.a., per l’annullamento:

- del provvedimento di ITALFERR di revoca dell’aggiudicazione definitiva alla A.T.I. Bombadier nonché di aggiudicazione definitiva all’A.T.I. Ansaldo STS S.p.a. del 25.10.2013, prot. DAS.0070117.13U, trasmesso con nota del 20.10.2013, prot. DAS.AP.AL.0070612.13.U, pure impugnato, nonché della relazione di sintesi, non datata e non firmata, allegata ai medesimi atti;

- del precedente provvedimento di approvazione dell’aggiudicazione provvisoria

ITALFERR

21.6.2013, DAS.0040311.13.U;

- del verbale della commissione di gara del 4 e 5 giugno 2013;

-delle note DAS.AP.AL.0038057.13.U e DAS.AP.AL.0038059.13.U del 12.6.2.13;

- del verbale della commissione di gara del 18.6.2013 e della nota DAS.AP.AL.0039377.13.U del 18.6.2013;

-del verbale della commissione di gara del 19.6.2013;

- di tutti i verbali di gara nella parte in cui non dispongono l’esclusione dell’A.T.I. Ansaldo STS S.p.a.;

- di ogni altro atto o provvedimento preordinato, presupposto, connesso e conseguente, comunque lesivo del diritto della ricorrente;

nonché per la condanna di ITALFERR S.p.a.

previa declaratoria ai sensi degli artt. 121 e 122 del D.Lgs. n. 104/2010 di inefficacia ex tunc del contratto nelle more eventualmente sottoscritto, del risarcimento del danno da disporsi in forma specifica mediante aggiudicazione alla ricorrente della commessa ovvero, in via subordinata, da disporsi per equivalente, come sarà quantificato in corso di causa;

Visti il ricorso e i relativi motivi aggiunti, il ricorso incidentale e i relativi motivi aggiunti, nonchè i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ialferr s.p.a. e di R.F.I. Rete Ferroviaria Ialiana, di Bombardier Transportation Ialy s.p.a. in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. in epigrafe meglio indicata;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2014 la dott.ssa G S e uditi per le parti i difensori avv.ti P A e F L, per la ricorrente, avv. M V, per la Ialfer e avv. Fulvio Mastroviti, su delega dell'avv. Francesco Marascio;

FATTO

Il gravame in epigrafe è diretto a contestare gli atti della gara esperita da Ialferr s.p.a., in nome e per conto di Rete Ferroviaria italiana s.p.a. (R.F.I.), per l’affidamento dell’appalto integrato per la progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di realizzazione del Piano Regolatore Generale e del Sistema di Segnalamento innovativo per l’apparato centrale computerizzato multistazione ACC-M della stazione di Foggia, per un importo complessivo presunto di €. 36.094.588,66.

La disciplina di gara aveva previsto come criterio di aggiudicazione quello del prezzo più basso, determinato mediante offerta per prezzi unitari ai sensi dell’art.82, comma 2, lett. b), d.lgs. n.163/06.

Alla gara hanno preso parte tre concorrenti, tra cui l’A.T.I. costituita da ANSALDO STS con Eredi G M s.p.a., Tuzi Costruzioni Generali s.p.a., Fersalento s.r.l. e Tcnosistem s.p.a. (d’ora in poi A.T.I. Ansaldo) che, all’esito delle valutazioni economiche, è risultata la miglior offerente. Era stata, tuttavia, esclusa nella seduta del 19 giugno 2013, in ragione della rilevata mancata sottoscrizione del foglio n. 95 dei 188 di cui era composta la “Lista delle categorie di lavorazioni, servizi e forniture previste per l’esecuzione dell’opera”;
ciò in dichiarata applicazione del punto 10, lett. g) del bando di gara, alla stregua del quale la mancata sottoscrizione di ogni singolo foglio della predetta lista avrebbe determinato l’esclusione.

Con il ricorso principale, quindi, il predetto raggruppamento ha impugnato sia l’esclusione che la presupposta clausola della lex specialis, unitamente all’intervenuta aggiudicazione, prima provvisoria e poi definitiva, in favore dell’A.T.I. costituita dalla Bombardier Transportation Ialy s.p.a. con Balfour Beatty Rail s.p.a., Elettrica società Impianti Meridionali E.S.I.M. s.r.l., Valsecchi – Armemento Ferroviario s.r.l. (d’ora in poi A.T.I. Bombardier).

Si sono costituite in giudizio sia la Ialferr s.p.a. e la Rete Ferroviaria italiana s.p.a., con atti depositati in data 24 agosto 2013, sia l’A.T.I. aggiudicataria, con atto in data 9.8.2013.

Quest’ultima ha contestualmente spiegato ricorso incidentale volto a censurare l’omessa esclusione dell’A.T.I. Ansaldo in un momento precedente l’apertura delle offerte economiche, per –presunte- gravi irregolarità dalla stessa compiute in relazione alla composizione del raggruppamento.

Con ordinanza n. 470/2013 di questo Tar è stata accordata tutela cautelare alla ricorrente principale in considerazione della ritenuta fondatezza delle censure di cui al ricorso introduttivo e, viceversa, infondatezza del ricorso incidentale. La decisione è stata poi confermata in appello, giusta ordinanza della sesta Sezione del Consiglio di Stato n. 1458/2013, diffusamente motivata nel merito al pari dell’ordinanza del giudice di prime cure .

Con atto di motivi aggiunti depositato il 14 ottobre successivo, in considerazione di quanto dedotto nel ricorso incidentale, l’A.T.I. Ansaldo ha ampliato il thema decidendum estendendolo agli atti con i quali la ITALFERR aveva chiesto al raggruppamento di variare la quota interna di esecuzione della categoria OG10.

Senonchè in data 25.10.2013, con provvedimento prot. DAS.0070117, la Ialferr revocava l’aggiudicazione in favore dell’A.T.I. Bombardier e procedeva ad aggiudicare l’appalto in via definitiva in favore dell’A.T.I. Ansaldo. Avverso tale determinazione proponeva quindi motivi aggiunti l’originaria aggiudicataria, odierna controinteressata (A.T.I. Bombardier), depositandoli il 9.12.2013;
e con ulteriori motivi aggiunti, prodotti in giudizio il 29 gennaio 2014, la stessa A.T.I. Bombardier riproponeva l’impugnazione degli atti già gravati con il ricorso incidentale e con i primi motivi aggiunti, aggiungendovi alcune determinazioni riguardanti le modalità di qualificazione di due delle mandanti dell’A.T.I. ricorrente principale.

All’udienza del 27 febbraio 2014 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Ragioni di economia processuale impongono in via preliminare l’esame del gravame proposto avverso l’ultimo atto della sequenza procedimentale, ovvero la revoca dell’originaria aggiudicazione in favore dell’A.T.I. Bombardier e la contestuale aggiudicazione in favore dell’A.T.I. Ansaldo. E’ evidente che, ove siffatte determinazioni resistessero alle censure di illegittimità formulate con il primo atto di motivi aggiunti proposto dalla ricorrente incidentale, si consoliderebbero, determinando il sopravvenuto difetto di interesse rispetto all’impugnazione –contenuta nel ricorso introduttivo- degli originari atti di aggiudicazione e dell’esclusione dell’A.T.I. Ansaldo.

1.- L’impugnazione avverso la revoca è –si ribadisce- contenuta nel primo atto di motivi aggiunti proposto dal ricorrente incidentale;
atto, questo, in ogni caso suscettibile di conversione in ricorso autonomo poiché dotato dei relativi requisiti di forma e di sostanza. Risulta invero redatto sulla scorta di un mandato rilasciato ad hoc e notificato anche direttamente alle parti del giudizio;
risulta, inoltre, proposto tempestivamente rispetto all’atto impugnato.

Ialferr e R.T.I. eccepiscono sia la tardività delle censure proposte contro la mancata esclusione dell’A.T.I. Ansaldo sia l’inammissibilità del gravame per mancata notifica a due delle imprese mandanti.

Si prescinde da tali eccezioni preliminari perché il gravame è infondato.

1.1.- Con il primo motivo, l’A.T.I. Bombardier si duole dell’intervenuta aggiudicazione definitiva in favore dell’A.T.I. Ansaldo sulla scorta della mera sospensione della gara in sede cautelare. Sarebbe evidente “.. la radicale arbitrarietà e contraddittorietà dell’azione amministrativa… ” che cristallizzerebbe “.. una situazione ancora non definita in quanto sottoposta al vaglio dei giudici.. ” .

Il motivo non coglie nel segno.

L’Amministrazione intimata ha esercitato l’autotutela rispetto all’aggiudicazione definitiva e disposto una nuova aggiudicazione sulla scorta di ben due ordinanze cautelari (l’una di primo e l’altra di secondo grado), recependone la corposa motivazione con la quale sono stati affrontati i punti cardine della controversia. Del resto, l’urgenza di definire la questione dal punto di vista amministrativo, era stata segnalata dalla stessa A.T.I. Bombardier, collegata al rischio della perdita dei finanziamenti europei assegnati per l’esecuzione della commessa.

Tutt’altro che illogica e contraddittoria, pertanto, la determinazione gravata.

1.2.- Il secondo e il terzo motivo afferiscono, poi, entrambi alla qualificazione in deroga nel sistema R.F.I. di due delle mandanti del raggruppamento aggiudicatario definitivo;
ovvero la Fersalento s.r.l. e la Tuzi Costruzioni Generali s.p.a.. Più precisamente, con il secondo motivo si sostiene che le menzionate imprese avrebbero perso le qualificazioni nel predetto sistema, sul presupposto che quella in “deroga” costituisca una sorta di declassamento;
con il terzo motivo si lamenta, invece, che in ogni caso la rimozione delle deroghe non avrebbe rispettato il termine di dieci giorni di cui all’art.48, comma 2, d.lgs. n. 163/06.

Le censure sono –rispettivamente- tardiva ed inammissibile, prima ancora che infondate.

Tardiva la censura contenuta nel secondo motivo poiché l’A.T.I. Bombardier non ha tempestivamente impugnato né gli atti con cui la R.F.I. ha prima riconosciuto e poi eliminato le deroghe in capo alle predette società mandanti;
né il bando di gara nella parte in cui consentiva la partecipazione anche con la qualifica in deroga. Inammissibile la censura di cui al terzo motivo poiché non risultano gravati né il bando né gli atti della stazione appaltante recanti invito, all’A.T.I. Ansaldo, a fornire la documentazione occorrente in relazione alle qualificazioni delle due mandanti, nella parte in cui non prescrivono alcun termine per la rimozione delle deroghe in questione.

Tale ultima censura è comunque infondata poiché l’invocato art. 48, comma 2, d.lgs. n. 163/06, che contempla per la rimozione delle deroghe un termine di dieci giorni, non è applicabile agli appalti relativi ai settori speciali, quale quello di specie, ai sensi e per gli effetti dell’art. 206, comma 1, stesso decreto.

Parimenti infondato –oltre che come detto tardivo- il motivo sub 2. La deroga risulta infatti prevista e disciplinata nella comunicazione del 23.7.2012 di R.F.I. come una sorta di qualificazione “ponte” ai fini della partecipazione alle gare, ferma restando la necessità –in ipotesi di aggiudicazione- di rimozione ai fini dell’efficacia della stessa;
meccanismo questo, peraltro recepito nel bando della gara in questione. Nessuna violazione può dunque essere imputata alle predette società ricomprese nella compagine dell’A.T.I. aggiudicataria definitiva.

1.3.- Con il quarto motivo si lamenta poi la presunta incompetenza del soggetto che ha adottato il provvedimento di aggiudicazione. Sta di fatto che l’aggiudicazione è stata disposta dal Direttore dell’Ufficio Direzione Approvvigionamenti Sistemi di Ialferr, ossia l’organo a ciò competente;
lo stesso che aveva disposto l’originaria aggiudicazione in favore dell’A.T.I. Bombardier.

1.4.- Veniamo, infine, ai motivi da cinque a otto.

Questi ripropongono le stesse questioni già introdotte con il ricorso incidentale e con quello principale, in buona parte già sfavorevolmente scrutinate in sede cautelare da questa Sezione e dal Consiglio di Stato, sulla scorta di argomentazioni dalle quali il Collegio non ritiene di discostarsi.

1.4.1.- Più precisamente, il motivo sub cinque concerne la questione della composizione dell’A.T.I. Ansaldo, nella quale non sarebbe stata rispettata la corrispondenza tra quote di qualificazione e quote di esecuzione;
composizione che, peraltro, si assume illegittimamente variata in corso di gara (motivo sub III del ricorso incidentale).

In proposito ha ritenuto il giudice di appello, giusta ordinanza n. 4158/2013, che “ l’art. 92, comma 2, d.P.R. n. 207/2010, secondo la condivisibile interpretazione recentemente ribadita dal Consiglio di Stato anche in sede consultiva 26 giugno 2013, n. 3909/2011, non impone quote minime di esecuzione e, dunque, nel caso di specie, non vieta alla mandante del sub-raggruppamento orizzontale di eseguire lavori inferiori al 10%” ;
e, inoltre, che “ la modificazione del riparto interno al (sub) raggruppamento orizzontale non inficia la partecipazione di Ansaldo S.T.S., atteso che si tratta di modifica imposta dalla stazione appaltante con atto non gravato dall’odierna appellante”.

1.4.2.- Discorso analogo per il motivo sub