Pubblicato il 14/03/2018

N. 00390/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01025/2017 REG.RIC.

N. 01334/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1025 del 2017, proposto da:
S G, rappresentata e difesa dagli avvocati G C e R A, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Firenze, via G. Capponi, n. 26;

contro

Comune di Cerreto Guidi non costituito in giudizio;

nei confronti di

C M, rappresentato e difeso dagli avvocati G G e A C, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Firenze, corso Italia, 2;

sul ricorso numero di registro generale 1334 del 2017, proposto da:
C M, rappresentato e difeso dagli avvocati G G e A C, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Firenze, corso Italia n. 2;

contro

Comune di Cerreto Guidi non costituito in giudizio;

nei confronti di

S G, rappresentato e difeso dagli avvocati G C, R A, con domicilio eletto presso lo studio G C in Firenze, via G. Capponi, N. 26;

per l'annullamento:

quanto al ricorso n. 1025 del 2017:

- dell’ordinanza n. 10 del 6 maggio 2017 (notificata alla ricorrente il 18 maggio 2017), con cui il Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Cerreto Guidi ha ordinato alla signora S G di demolire una autorimessa di circa mq 15 posta al piano seminterrato dell’edificio sito in via di Corliano, Comune di Cerreto Guidi, di proprietà della ricorrente, e di rimettere in pristino lo stato dell’immobile in relazione alle difformità indicate alle lettere a), b) e c) della quinta premessa della stessa ordinanza;
nonché di ogni atto ad essa presupposto, consequenziale o comunque connesso e, in particolare, della nota prot. n. 17535 del 19 agosto 2016 di avvio del procedimento...

quanto al ricorso n. 1334 del 2017:

- dell'Ordinanza n. 10 del 6.5.2017 emessa dal Dirigente dell'Area Tecnica del Comune di Cerreto Guidi nei confronti della Sig.ra Giraldi nella parte in cui afferma di non potere applicare la sanzione di cui all'Art. 196 L.R. 65/2014 e dunque implicitamente afferma che l'opera realizzata dalla Sig.ra Giraldi in forza della

SCIA

53/2016 sia qualificabile come opera di ristrutturazione edilizia e non come intervento di sostituzione edilizia;

- dell'integrale illegittimità del fabbricato realizzato dalla Sig.ra Giraldi in forza della

SCIA

53/2016, in quanto opera realizzata in totale assenza del permesso di costruire;

nonché per la condanna

del Comune di Cerreto Guidi all'adozione di ordinanza sanzionatoria con oggetto integrale demolizione delle opere realizzate dalla Sig.ra Giraldi e ripristino dello stato dei luoghi..

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di C M e di S G;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2018 il dott. R G e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il Sig. C M è proprietario di un fabbricato sito nel comune di Cerreto Guidi alla via di Corliano n. 18 che ha acquistato dal predetto comune al fine di procedere al suo restauro.

A sud ovest della via di Corliano è presente un vecchio manufatto ad uso agricolo, originariamente sviluppato su un unico piano, che è stato oggetto di reiterate scia da parte della proprietaria S G finalizzate alla sua trasformazione in un edificio di tre piani che impatta sulla visuale della campagna che può godersi dall’immobile posseduto dal M.

La vicenda in esame riguarda la scia da ultimo presentata dalla Sig.ra Giraldi in data 16/03/2016 (53/2016 prot. 5391) sempre in funzione della realizzazione di un immobile di tre piani in luogo dell’esistente annesso agricolo.

In relazione a tale atto il Sig. M ha chiesto al comune di Cerreto Guidi la attivazione dei poteri di verifica ai sensi del comma 6 ter dell’art. 19 della L. 241 del 1990 evidenziando il fatto che l’intervento non potesse essere realizzato in base a segnalazione preventiva, trattandosi di sostituzione edilizia per la quale l’art. 18, comma 3, delle NTA del R.U. e l’art. 23 dell’Appendice B2 del R.U. richiedono la presentazione di un piano di recupero.

Stante il permanere del silenzio-inadempimento del Comune di Cerreto Guidi il Sig. M ha proposto innanzi a questo Tribunale amministrativo ricorso per accertamento del silenzio ai sensi dell’art. 117 c.p.a. conclusosi con sentenza di accoglimento n. 1197/2017.

Nelle more di tale giudizio il comune di Cerreto Guidi ha tuttavia adottato l’ordinanza di demolizione n. 10 del 6 maggio 2017.

Con tale atto il Comune da un lato ha ordinato alla signora S G di demolire una autorimessa di circa mq 15 posta al piano seminterrato dell’edificio previsto dalla scia n. 53 del 2016 e di eliminare alcune altre difformità riscontrate in sede di controllo, ma, dall’altro, ha ritenuto di soprassedere rispetto alla più radicale contestazione mossa nell’atto di avviso di avvio del procedimento in base alla quale l’intero intervento, avente natura di sostituzione edilizia, avrebbe dovuto considerarsi abusivo in quanto realizzato in assenza di permesso di costruire.

Il menzionato provvedimento è stato quindi oggetto di impugnative incrociate da parte della destinataria dell’ordine di ripristino e del controinteressato sostanziale M, i quali hanno proposto separati ricorsi chiamati alla medesima udienza del 27/02/2018 e che in questa sede vengono riuniti stante la loro connessione.

Per ragioni di ordine logico e di economia di giudizio il Collegio ritiene di dover prendere preliminarmente in esame il ricorso n. 1334 del 2017 proposto dal Sig. M atteso che dal suo accoglimento potrebbe derivare l’accertamento della mancanza di titolo edilizio in relazione all’intera struttura, con conseguente venir meno dell’interesse ad esaminare le censure proposte dalla Sig.ra Giraldi che presuppongono, invece, l’efficacia della scia per le parti che non sono state oggetto di specifici rilievi.

Il ricorso proposto dal Sig. M deve ritenersi ammissibile e fondato.

L’eccezione di inammissibilità per difetto di legittimazione attiva proposta dalla Sig.ra Giraldi non può essere presa in esame stante il fatto che la sussistenza di un interesse protetto di natura sostanziale a far accertare la illegittimità della scia presentata dalla Sig.ra Giraldi è stata già accertata dalla sentenza n. 1197/2017 di questa Sezione resa in relazione alla stessa vicenda ed alle medesime parti.

Ivi, nel respingere un eccezione analoga a quella formulata nel presente giudizio, è stato dichiarato che il Sig. M, in quanto proprietario confinante, è titolare di una posizione giuridica differenziata rispetto a quella delle generalità dei consociati, tale da radicare un interesse sostanziale non meramente emulativo meritevole di tutela giurisdizionale.

Sul punto il Collegio deve richiamare il costante orientamento della Suprema Corte di Cassazione in base al quale la questione afferente la legittimazione ad agire rimane su un piano puramente processuale (e come tale inidonea a formare giudicato esterno) qualora già sulla scorta della domanda emerga che l’attore agisce per la tutela di un diritto non suo, mentre forma oggetto di indagine di merito (e quindi di giudicato sostanziale) quando comporta un accertamento in ordine alla effettiva titolarità della posizione soggettiva azionata nella fattispecie concreta dedotta in giudizio (Cassazione civile, sez. un., 16/02/2016 n. 2951).

Non vi sono ragioni che ostano alla applicabilità di tale regola anche nel processo amministrativo.

La titolarità dell’interesse legittimo in capo al ricorrente costituisce condizione necessaria affinché il giudice possa esaminare nel merito le censure proposte contro il provvedimento impugnato o valutare se in un certa fattispecie la p.a. ha l’obbligo di provvedere, ma non per questo forma necessariamente oggetto di una questione di mero rito.

Infatti, nel momento in cui l’accertamento della effettiva titolarità della posizione soggettiva presuppone una valutazione in ordine alla qualificazione normativa di un certo interesse sostanziale il relativo capo di sentenza forma oggetto di una questione di merito diversa da quella afferente la legittimità del provvedimento impugnato (che, con un lessico civilistico, potrebbe ascriversi alle preliminari di merito) sulla quale scende il giudicato sostanziale.

Tanto basta a dichiarare inammissibile un nuovo esame della questione.

L’inammissibilità del ricorso proposto dal M viene dedotta anche sotto il profilo della violazione del principio ne bis in idem essendo la domanda da egli formulata in questa sede asseritamente identica a quella proposta con il giudizio sul silenzio definito dalla citata sentenza n. 1197/2017 di questo Tribunale.

Anche tale eccezione va respinta.

La sentenza n. 1197 del 2017 ha accolto la domanda di parte nel limite in cui essa denunciava la violazione del mero obbligo di provvedere del comune di Cerreto Guidi sui profili della istanza di verifica della scia non presi in considerazione, ma in alcun modo si è pronunciata sul merito della fondatezza della pretesa azionata la quale è rimasta del tutto impregiudicata sotto il profilo processuale.

Non sussistono, pertanto, ragioni ostative a che i profili attinenti la legittimità delle opere contemplate nella scia possano formare oggetto di domande successive proposte a seguito delle verifiche effettuate dal Comune una volta superata la situazione di mero silenzio.

Con ulteriore eccezione di inammissibilità la controinteressata deduce che il potere repressivo che l’iniziativa giurisdizionale del M sarebbe volta a mettere in moto non sarebbe più esercitabile essendo spirato il termine di 30 giorni entro il quale il comune poteva accertare con effetto inibitorio la legittimità delle opere previste nella scia.

L’eccezione è priva di fondamento.

Vero è che per le opere soggette a scia il potere di vigilanza sul corretto uso del territorio viene ad essere conformato dalla legge in modo peculiare potendo la p.a. operare una verifica ordinaria di conformità nei trenta giorni dalla sua presentazione e, successivamente, solo una verifica secondo i canoni della autotutela.

Tuttavia, tale regime (anche a volerne ammettere la applicabilità al potere di verifica sollecitato dal terzo) vale solo per quelle categorie di interventi che il d.p.r. 380/2001 assoggetta al regime abilitante della scia.

Per gli interventi che richiedono il permesso di costruire la eventuale presentazione di una segnalazione certificata non produce alcun effetto abilitante e non vale a ricondurre il generale potere di vigilanza edilizio entro lo schema sopra menzionato, ben potendo l’amministrazione in ogni tempo contestare la mancanza di idoneo titolo edilizio.

Nel merito il ricorso è fondato in quanto l’intervento posto in essere ha comportato la ricostruzione con diversa sagoma di un preesistente fabbricato sito in zona soggetta a vincolo paesaggistico ed è pertanto inquadrabile nella categoria della sostituzione edilizia (soggetta a permesso) e non in quella della ristrutturazione edilizia ai sensi di quanto prevede l’art. 134 comma 2 lett. l) della l.r.t. 65 del 2014.

Non condivide il Collegio la tesi proposta dalla controinteressata in base alla quale l’ascrizione alla categoria della sostituzione non riguarderebbe tutti gli interventi ricostruttivi con variazione di sagoma eseguiti in zone assoggettate ad uno dei vincoli di cui al D.lgs 42 del 2004 ma solo quelli effettuati in siti o aree dichiarate bene culturale o in aree specifiche costituenti bellezze paesaggistiche individuali.

Tale tesi non trova, infatti, conforto né nella lettera dell’art. 134 comma 2 della l.r.t. 65/2014 né nella sua ratio che è quella di dettare una più stringente e rigorosa disciplina del controllo edilizio per le trasformazioni operate in aree assoggettate ad uno dei regimi di protezione previsto dal codice dei beni culturali.

Né vale a sostenere le ragioni della controinteressata il comma 2 dell’art. 134 della l.r.t. 65/2104 che prevede l’istituto della scia alternativa a permesso, posto che il ricorso a tale titolo abilitante è consentito nelle ipotesi di cui alle lettere g) ed h) del comma 1 ma non in quella di cui alla lettera l) che rileva nella fattispecie in esame.

Il ricorrente chiede altresì che venga accertata la radicale illegittimità di tutto il fabbricato realizzato dalla Sig.ra Giraldi con conseguente ordine al comune di Cerreto Guidi di ordinarne la demolizione.

Ritiene il Collegio che l’accertamento richiesto sia superfluo in quanto le azioni di accertamento e condanna manifestano una loro autonomia da quella di annullamento tanto in quanto siano fondate su una causa petendi in tutto o in parte diversa e siano volte ad ottenere risultati ulteriori rispetto all’efficacia conformativa propria della pronuncia demolitoria.

Nel caso di specie l’accertamento del carattere abusivo dell’opera è già contenuto nella parte della pronuncia che dispone l’annullamento del provvedimento impugnato, così come l’obbligo del comune di attivare le conseguenti misure repressive (fatti salvi ovviamente gli esiti relativi ad eventuali domande di sanatoria laddove possibile) discende dall’effetto conformativo che essa produce.

Entro i predetti limiti il ricorso proposto dal Sig. C M deve essere accolto.

Diviene, invece, improcedibile per difetto di interesse quello proposto dalla Sig.ra Giraldi atteso che le parti dell’ordinanza impugnata che riguardano specifici elementi strutturali dell’edificio vengono assorbite dalla accertata illegittimità dell’intero edificio di cui il Comune dovrà tener conto adottando un nuovo provvedimento sanzionatorio.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.