TAR Bari, sez. III, sentenza 2023-02-06, n. 202300248

Pubblicato il 06/02/2023

N. 00248/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00846/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 846 del 2022, proposto da
Adecco Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato M B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. S P in Bari, via B. Juniper Serra n. 19;

contro

Aeroporti di Puglia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato G D C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Generazione Vincente s.p.a., in persona del Presidente del C.d.A., Amministratore Delegato e legale rappresentante p.t., dott. A A, rappresentata e difesa dall'avvocato G Maria Perullo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Etjca s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per l'annullamento

- della determinazione dirigenziale con cui Aeroporti di Puglia ha aggiudicato a Generazione Vincente s.p.a. la gara per l’affidamento di un accordo quadro per la somministrazione di personale;

- del verbale di gara del 21 e 24 marzo 2022 di apertura delle buste amministrative e ammissione;

- del verbale n. 1 del 21 aprile 2022, n. 2 del 26 aprile 2022, n. 3 del 27 aprile 2022 di valutazione delle offerte tecniche;

- del verbale di valutazione delle offerte economiche;

- della parziale ostensione dell’intera offerta tecnica dell’aggiudicataria;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali;

nonché per l’accertamento del diritto della ricorrente ad accedere, ex art. 22 e ss. della legge n. 241/90, ai predetti documenti con conseguente esibizione della documentazione non rilasciata dalla Stazione appaltante ex artt. 64 e/o 116 c.p.a.;

nonché per il risarcimento del danno in forma specifica mediante subentro, previa declaratoria d’inefficacia del contratto qualora nelle more sottoscritto o, in via subordinata, per equivalente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Aeroporti di Puglia s.p.a. e di Generazione Vincente s.p.a;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 gennaio 2023 la dott.ssa Giacinta Serlenga e uditi per le parti i difensori S P su delega di Massimo Brugnoletti per la parte ricorrente;
G D C per la s.p.a. Aeroporti resistente e G M. Perullo per i controinteressati;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con bando di gara pubblicato sulla G.U.U.E. in data 2.2.2022 e sulla G.U.R.I. – V Serie Speciale – Contratti Pubblici n. 16 del 7.2.2022, Aeroporti Puglia s.p.a. (d’ora innanzi “AdP”) indiceva una “ procedura aperta in modalità telematica per l’affidamento mediante lo strumento giuridico dell’Accordo Quadro da stipulare con un unico operatore economico per l’Affidamento del servizio di somministrazione di lavoro temporaneo / ricerca e selezione del personale ”. Valore presunto complessivo dell’Accordo Quadro, della durata di due anni, stimato in € 5.513.983,00 oltre IVA, giusta comunicazione di rettifica dell’art. 3 del disciplinare pubblicata sulla G.U.U.E. in data 25.2.2022.

Il criterio di aggiudicazione veniva individuato in quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art.95, comma 2, codice dei contratti pubblici.

Per quanto qui rileva, l’art.7 del disciplinare di gara prevedeva l’attribuzione di un punteggio massimo di 70 punti per l’offerta tecnica e di 30 punti per quella economica. In particolare, la lex specialis onerava i concorrenti di indicare, all’interno della “Busta nr. 3 – OFFERTA ECONOMICA”, il ribasso offerto sul margine di agenzia a base d’asta - pari ad € 2,50 - da applicarsi a ciascuna ora di somministrazione effettiva. Ancora, sempre per quanto qui rileva, l’art.1 dello stesso disciplinare chiariva inequivocabilmente che: “ Trattandosi di servizi di natura intellettuale non si applica l’art. 95 comma 10 del Codice ”.

Alla scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione pervenivano n.14 offerte, tra cui quella della Adecco Italia s.p.a., odierna ricorrente. Quest’ultima, in particolare, all’esito della valutazione delle offerte si collocava al terzo posto della graduatoria stilata dalla commissione di gara in occasione della seduta pubblica del 5.5.2022, avendo totalizzato un punteggio finale di 68,55 punti, con un ribasso offerto sul margine di agenzia a base d’asta pari al 62%. La ricorrente risultava preceduta in graduatoria da Generazione Vincente s.p.a. e da Etjca s.p.a., odierne controinteressate;
la prima con un punteggio finale pari a 77 punti e la seconda con un totale di 68,88 punti.

Pertanto, con provvedimento prot.ADP-2022-0008587 del 7.6.2022, veniva disposta l’aggiudicazione della procedura di gara in favore del concorrente primo classificato (si ribadisce, Generazione Vincente s.p.a.).

Avverso il suddetto provvedimento, insorgeva la terza classificata, Adecco Italia s.p.a., affidando il gravame a due censure: a) il primo motivo, diretto a contestare l’asserita mancata esclusione della prima e della seconda classificata dalla gara per aver formulato un’offerta in perdita: i due ribassi offerti –rispettivamente 94,90% e 92%- non consentirebbero di coprire i costi della somministrazione;
b) il secondo motivo, incentrato per un verso sulla mancata verifica di anomalia, pur nella consapevolezza che in assenza di superamento della soglia di anomalia stessa (come nella fattispecie), una siffatta verifica sia affidata alla discrezionalità della stazione appaltante;
per altro verso, sulla mancata verifica del rispetto dei minimi salariali in capo all’aggiudicataria Ge.Vi, verifica –distinta da quella di anomalia- che sarebbe inderogabilmente prevista dal combinato disposto degli artt.95, comma 10 e 97, comma 5, lett.d), del d.lgs. n.50/2016.

Si costituivano in giudizio Generazione Vincente s.p.a e Aeroporti di Puglia s.p.a. con atti –rispettivamente- prodotti in data 26 e 27 luglio 2022.

Con ordinanza n. 383/2022 della Sezione unica veniva accordata la richiesta misura cautelare sulla base del secondo motivo di ricorso di cui si è appena detto;
questo nel convincimento dell’inapplicabilità dell’eccezione prevista dall’art. 95 stesso, comma 10, prima parte, per le “forniture dei servizi di natura intellettuale”, “ in considerazione della natura nient’affatto intellettuale del servizio in questione, avente ad oggetto la somministrazione di lavoratori con mansione di ‘addetti scalo (impiegati)’ e ‘OUA (operai) di 6° livello’ del CCNL trasporto aereo (art. 1, 3° periodo del disciplinare )” (cfr. motivazione ordinanza).

Tale decisione cautelare veniva confermata in appello, giusta ordinanza della quinta Sezione n. 4935/2022, sulla base dell’assenza di periculum in mora e con la precisazione, sotto il profilo del fumus , “ che non appare prima facie erroneo l’assunto del carattere non prevalentemente intellettuale delle prestazioni oggetto di gara ”.

In vista dell’udienza di discussione le parti presentavano ulteriori memorie, ribadendo le rispettive tesi difensive.

All’udienza del 18 gennaio 2023, la causa veniva trattenuta in decisione.

2.- Le statuizioni cautelari vanno rimeditate alla luce di un esame più approfondito degli atti di causa e, conseguentemente, il gravame va respinto nel merito. Si prescinde, dunque, dalle eccezioni preliminari formulate dalla difesa dell’Amministrazione appaltante e della controinteressata.

2.1.- Si prendono le mosse dal secondo motivo poiché assunto a base –come detto- della pronunzia cautelare di accoglimento.

Tutta la questione ruota sull’applicabilità o meno alla fattispecie dell’art. 95, comma 10, prima parte, codice dei contratti;
ovvero sull’ascrivibilità o meno dell’appalto in questione alla categoria delle prestazioni intellettuali.

In sede cautelare si è esclusa tale qualificazione in ragione dell’oggetto delle prestazioni di lavoro che saranno somministrate in esecuzione del servizio messo in gara;
servizio, come chiarito sub 1, così definito nel disciplinare: ” servizio di somministrazione di lavoro temporaneo / ricerca e selezione del personale” .

Sulla natura intellettuale dell’attività di somministrazione di lavoro si è di recente espresso il Consiglio di Stato, tracciandone i caratteri distintivi dal contratto di appalto: “ Essendo lo schema tipico della “somministrazione di lavoro” a tempo determinato caratterizzato dalla ricerca di lavoratori da utilizzare per gli scopi del committente, risulta evidente la differenza delle prestazioni rese dalle agenzie del lavoro, quali somministratrici di personale, da quelle rese dalle imprese appaltatrici di altri servizi. In particolare, trattandosi di prestazioni di mezzi e non di risultato sono assimilabili alle prestazioni di natura intellettuale e procurano un ritorno economico collegato alle politiche attive per il lavoro ed alla posizione che l’agenzia del lavoro viene man mano ad occupare nel relativo mercato (tanto più rilevante quanto più numeroso è il personale che viene scrutinato e formato per una commessa e ricollocabile perché non utilizzato o comunque somministrabile in future commesse) ” (cfr. Sez.V, 10.11.2021 n. 7498).

Se, pertanto, oggetto dell’appalto di cui si controverte è l’attività in cui consiste tale servizio e non già l’attività ( rectius : la prestazione) che sarà svolta dai lavoratori a somministrarsi (e una diversa conclusione non appare ragionevole ad un più approfondito esame degli atti di gara), non potrà che concludersi per la natura intellettuale del servizio stesso, tale peraltro espressamente e inequivocabilmente definita dall’art.1 del disciplinare del seguente tenore: “ Trattandosi di servizi di natura intellettuale, non si applica l’art.95, comma 10 del Codice ” (cfr. ottavo comma). A maggior conforto, l’art.6 del Disciplinare di gara, nell’indicare il contenuto della busta 3, dedicata all’offerta economica, non richiedeva affatto ai concorrenti di indicare i costi della manodopera, limitandosi a prevedere l’indicazione del ribasso offerto sul margine di agenzia a base d’asta.

Pertanto, l’esplicita qualificazione del servizio appaltato come intellettuale dà ragione dell’eccezione opposta dalla difesa della stazione appaltante e della controinteressata, secondo cui il secondo motivo sarebbe ancor prima inammissibile per mancata tempestiva impugnazione della suddetta clausola, nella seconda parte.

In ogni caso, si ribadisce, va respinto.

2.2.- Analogamente il secondo motivo va respinto anche nella parte in cui si lamenta la mancata attivazione –rispetto alle prime due classificate- del procedimento di verifica di congruità di cui all’art. 97, comma 6, d.lgs. n. 50/2016.

La stessa società ricorrente riconosce che non si versi in ipotesi di verifica obbligatoria, che –si rammenta- il comma 3 dell’art. 97 invocato aggancia ad una specifica soglia: sia i punti relativi al prezzo che la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione devono essere pari o superiori ai 4/5 dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara.

Il successivo comma 6 disciplina invece la cd. verifica facoltativa, stabilendo che “ la stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa ”.

Sulla discrezionalità che connota la scelta dell’Amministrazione di procedere o meno a tale verifica facoltativa si richiama una recente pronunzia della Sez. III- quater del Tar Lazio-Roma: “ È stato ulteriormente precisato che «l’Amministrazione dispone di una discrezionalità quanto mai ampia in ordine alla scelta se procedere a verifica facoltativa della congruità dell’offerta, il cui esercizio (o mancato esercizio) non necessita di una particolare motivazione e può essere sindacato solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto» (cfr. C. di St. n. 604/2017) ” (cfr. sentenza n. 347 del 13.1.2022).

Questo si traduce in un ristretto margine di sindacabilità della scelta in sede giurisdizionale, limitato alla manifesta irragionevolezza delle valutazioni operate, non potendo il giudice procedere ad un’autonoma verifica della congruità dell’offerta –e tanto meno delle singole voci- sostituendosi alla pubblica Amministrazione, come ribadito nella stessa decisione appena riportata: “ il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della Pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria, ma non procedere ad una autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, che costituirebbe un'inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione e tale sindacato rimane limitato ai casi di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto ” (in termini, C.d.S. n.7498/2021 cit.).

Nella fattispecie, non sono emersi elementi specifici tali da inficiare l’affidabilità e sostenibilità complessiva delle offerte. Come fa correttamente rilevare la difesa dell’Amministrazione con particolare riferimento all’offerta della prima classificata (la cui validità esclude in sé l’interesse della società ricorrente a sindacare l’offerta della seconda), “ l’esame della relazione tecnica presentata in sede di gara ha consentito alla Stazione appaltante odierna deducente di appurare come il ribasso formulato sul margine di agenzia a base d’asta trovasse corrispondenza proprio nelle caratteristiche qualitative e metodologiche dell’offerta, desunte dalla illustrazione delle modalità di svolgimento delle prestazioni oggetto di affidamento. Ed invero, la specifica struttura organizzativa dell’impresa, unitamente alle modalità di erogazione del servizio prospettate – in particolare, l’impiego di una piattaforma dedicata, nonché la messa a disposizione di report predefiniti e semplificati, con funzionalità che permettono una gestione rapida e puntuale del personale somministrato – costituiscono tutti elementi idonei a dare atto della complessiva serietà dell’offerta presentata e, quindi, a legittimare, sotto il profilo della ragionevolezza, la scelta della Stazione appaltante di non sottoporre la stessa alla verifica di congruità ” (cfr. memoria del 2 settembre 2022, pag. 17).

In buona sostanza, il contestato ribasso appare giustificato alla luce delle particolari soluzioni tecniche.

2.3.- Venendo infine al primo motivo di ricorso, va parimenti respinto alla luce della giurisprudenza -già richiamata sub 2.2- sui margini di sindacabilità dell’anomalia dell’offerta.

La censura proposta si sostanzia –come detto- nel rilievo dell’asserita mancata esclusione della prima e della seconda classificata dalla gara per aver formulato un’offerta in perdita: i due ribassi offerti –rispettivamente 94,90% e 92%- non consentirebbero di coprire i costi della somministrazione;
in particolare l’assenza di un margine adeguato non garantirebbe la retribuzione dei giorni di giustificata assenza dei lavoratori somministrati, con violazione delle relative norme di tutela.

Nella fattispecie –si ribadisce- le offerte non sono state sottoposte a valutazione di anomalia, non ricorrendo un’ipotesi di verifica obbligatoria né avendo l’Amministrazione optato per la verifica facoltativa, sindacabile –lo si ripete nuovamente- soltanto sotto il profilo della palese irrazionalità, illogicità e travisamento dei presupposti.

La società ricorrente formula quindi una propria valutazione di anomalia;
e, per di più, nell’effettuare tale operazione, focalizza l’attenzione su di un dato laddove, per costante giurisprudenza, la valutazione di anomalia non può che involgere nel complesso l’offerta economica;
si concentra sulla remunerazione dei lavoratori assenti.

Sulla necessaria estensione della verifica al complesso degli elementi, si riporta una recente pronunzia del giudice di appello: “.. la funzione del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta […] non mira ad individuare specifiche e singole inesattezze nella sua formulazione ma, piuttosto, ad accertare in concreto se la proposta economica risulti nel suo complesso attendibile, seria e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto e se i prezzi offerti trovino rispondenza nella realtà, sia di mercato che aziendale, cioè se gli stessi siano plausibili in relazione alle modalità con cui si svolge il lavoro, alle dimensioni dell’azienda, alla capacità di effettuare acquisti convenienti o di realizzare particolari economie, anche di scala ” (cfr. C.d.S., Sez.V, 20.12.2022 n. 11094;
id. 3.4.2018, n. 2053).

Ciò puntualizzato, in ogni caso la censura si rivela infondata.

La verifica sostitutiva della ricorrente presenta due vulnus .

Innanzitutto è stata condotta assumendo come riferimento il tasso medio di assenteismo registratosi in occasione della precedente gestione del servizio, indicato dalla stazione appaltante nella risposta alla richiesta di chiarimento, ossia il 3,26%. Senonché il riferimento non è ad un dato certo ma presuntivo e aleatorio, riferito alla gestione 2019/2021 che ha certamente scontato la crisi pandemica e che, in linea generale, non può costituire prova di un’offerta in perdita.

Nel senso che il tasso di assenteismo rappresenti un dato “interno” all’organizzazione aziendale dell’impresa, si è da ultimo espressa la seconda Sezione del Consiglio di Stato, altresì precisando –per quel che qui rileva- che la trasmigrabilità dei dati sull’assenteismo non sia ricollegabile neanche alla cd. clausola sociale, che impone al nuovo appaltatore di assumere gli stessi dipendenti in servizio precedentemente: “ non può non osservarsi, poi, che la clausola sociale presente nella lex specialis della gara de qua – sulla quale fa leva la parte appellante al fine di sostenere la trasmigrabilità dei dati sull’assenteismo emersi nel corso della precedente gestione del servizio di somministrazione al nuovo appalto – se da un lato prevede l’obbligo dell’aggiudicatario di assorbire prioritariamente nel proprio organico il personale già operante alle dipendenze del gestore uscente;
dall’altro lato prevede anche che ciò debba avvenire “salvo che il numero dei dipendenti e la loro qualifica sia armonizzabile con l’organizzazione dell’impresa aggiudicataria e la loro qualifica sia armonizzabile con l’organizzazione dell’impresa aggiudicataria o per volontà dei soggetti aggiudicatari”. È quindi riconosciuto uno spazio decisionale all’impresa subentrante, in ordine alla continuità dei rapporti di lavoro preesistenti che, costituendo la sede ulteriore per l’esplicazione della sua autonomia organizzativa, fa da sfondo alla possibilità di determinare autonomamente il relativo tasso di assenteismo, basato sulla pregressa esperienza da essa maturato in ordine al settore imprenditoriale ” (cfr. sentenza n. 5692 dell’8.7.2022).

L’attendibilità del dato pregresso sull’assenteismo dipende, quindi, dall’incidenza di fattori esterni e dalla specificità organizzativa del singolo imprenditore, spettando al somministratore la gestione complessiva del rapporto di lavoro che si instaura tra il personale e l’Ente utilizzatore.

In secondo luogo, nell’effettuare il calcolo in questione, la ricorrente ha avuto riguardo in via esclusiva all’aggio offerto laddove è possibile per le imprese di settore realizzare ulteriori margini di guadagno. Anche sotto questo profilo viene in soccorso la giurisprudenza, che ha affermato la legittimità degli affidamenti del servizio di somministrazione in favore di concorrenti che abbiano presentato una percentuale di aggio addirittura pari a zero: “ La rinuncia all’aggio di agenzia non implica ex se la presentazione di un’offerta priva di utile;
invero, l’offerta economica può definirsi come il dato sintetico finale che esprime il valore della prestazione oggetto di affidamento, in relazione alle modalità di espletamento indicate nella lex specialis o alle concrete modalità dimensionali ed attuative proposte dal concorrente, nei casi in cui siano da apprezzarsi anche soluzioni tecnico-organizzative come momento di confronto concorrenziale.. ” (TAR Campania, Napoli, Sez. I, 29.1.2016, n.599).

Sul punto si richiamano altresì le considerazioni recentemente svolte dalla già richiamata decisione del Consiglio di Stato, V Sezione, n.7498 del 21.11.2021, che ha affermato la legittimità del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta di una concorrente che aveva dimostrato la remuneratività della propria offerta economica (sostenuta da una fee ridottissima) richiamando le numerose utilità indirette derivanti dall’aggiudicazione dell’appalto: “… nella gara pubblica la valutazione di anomalia dell'offerta va fatta considerando tutte le circostanze del caso concreto, poiché un utile all'apparenza modesto può comportare un vantaggio significativo sia per la prosecuzione in sé dell'attività lavorativa (il mancato utilizzo dei propri fattori produttivi è comunque un costo), sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l'impresa dall'essere aggiudicataria e dall'aver portato a termine un appalto pubblico, cosicché nelle gare pubbliche non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l'offerta deve essere considerata anomala, al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulta pari a zero ” (cfr. pag.

3.- In conclusione, il ricorso va respinto. Tenuto conto tuttavia dell’oscillazione nell’interpretazione degli atti di gara, il Collegio ritiene di disporre la compensazione tra le parti delle spese di causa.