Pubblicato il 01/12/2023

N. 18068/2023 REG.PROV.COLL.

N. 14538/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 14538 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato S S D, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Anac – Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Azienda Sanitaria Provinciale di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Giovanna Di Maria, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

e con l'intervento di

ad opponendum :
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Valentino Vulpetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- della nota ANAC prot. n. 8870 del 28 ottobre 2022, recante conclusione del procedimento di annotazione nel Casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture emesso nel Fascicolo USANSOA/1262/2022;

- della stessa annotazione della segnalazione della risoluzione del contratto nei confronti della ricorrente nell'Area B del Casellario informatico degli operatori economici, relativi a lavori, servizi e forniture;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, anche non noto, ivi inclusa, ove occorra, la nota ANAC prot. n. 43419 del 7 giugno 2022 recante la comunicazione di avvio del procedimento di annotazione;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Provinciale di -OMISSIS- e dell’Anac – Autorita' Nazionale Anticorruzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 ottobre 2023 il dott. A G L e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con deliberazione del 6 agosto 2020, la stazione appaltante Azienda Sanitaria Provinciale di -OMISSIS- ha disposto:

- di annullare in autotutela, ai sensi degli artt. 21- octies e 21- nonies della l. n. 241/1990, la deliberazione D.G. n. 425 del 20 marzo 2020, con cui aveva affidato all’operatore economico -OMISSIS- (d’ora in poi anche solo -OMISSIS-) la fornitura di alcune attrezzature necessarie ai reparti di -OMISSIS- dei -OMISSIS- di -OMISSIS-;

- di dichiarare comunque risolto per grave inadempimento contrattuale e violazione del termine essenziale e perentorio l’affidamento di cui alla delibera n. 425/2020.

Tale duplice decisione era assunta dall’amministrazione in quanto:

- per un verso « in esito alle verifiche sulla ditta aggiudicataria della fornitura ed anche alla luce dei fatti giudiziari che hanno interessato il Direttore Generale pro tempore [erano emersi] dei vizi nell’espletamento della procedura », che avevano determinato « una posizione di vantaggio in favore della società -OMISSIS-, risultata aggiudicataria, con effetti distorsivi sulla concorrenza, in pregiudizio delle altre ditte invitate alla procedura »;

- per altro verso, -OMISSIS- era risultata gravemente inadempiente rispetto al nucleo essenziale della fornitura – costituito da 31 ventilatori polmonari – in quanto « entro la prevista data del 31 marzo 2020, risultano consegnati esclusivamente i beni a corredo del nucleo centrale della fornitura (i letti elettrici ed i materassi, gli stativi pensili, il sistema ad ultrasuoni digital color doppler e l’unità radiografica mobile), mentre in data 13 maggio 2020 sono stati consegnati unicamente due ventilatori polmonari su trentuno, peraltro diversi da quelli previsti nell’offerta iniziale, fermo restando che il Direttore Generale p.t. in data 6 aprile 2020 aveva eccezionalmente accettato il differimento della consegna da parte della Ditta -OMISSIS- di ventilatori di diversa tipologia entro e non oltre l’8 maggio 2020 ».

2. Con nota acquisita al protocollo dell’ANAC in data 4 marzo 2022, al n. 15989 la stazione appaltante ha comunicato all’Autorità Nazionale Anticorruzione l’adozione della predetta delibera al fine delle valutazioni di sua competenza ex art. 213, comma 10, d.lgs. n. 50/2016.

3. Con nota 7 giugno 2022, prot. n. 43419, l’Autorità ha comunicato all’operatore economico l‘avvio del procedimento di annotazione ex art. 213, comma 10, d.lgs. n. 50/2016.

4. Con memoria del 4 luglio 2022, -OMISSIS- ha spiegato le proprie difese innanzi ad ANAC, sostenendo, in sintesi, che l’inadempimento contestato dall’ASP di -OMISSIS- era dipeso da cause di forza maggiore (ed evidenziando, a riprova della sua incolpevolezza, che con nota del 25 marzo 2020 le era stato comunicato da Philips che « in relazione agli ordinativi da voi effettuati riguardanti i ventilatori Philips V680, la fabbrica ci ha appena informato che gli stessi subiranno un ritardo delle consegne, causato da un elevato numero di ordini dovuti all’ormai nota pandemia da COVID-19 »).

5. Con nota del 25 ottobre 2022, prot. n. 86248, l’Autorità ha chiesto alla stazione appaltante informazioni circa gli ulteriori sviluppi dell’inchiesta che già nel 2020 aveva indotto l’ASP a disporre le verifiche da cui era scaturito l’annullamento in autotutela della deliberazione D.G. n. 425 del 20 marzo 2020, anche alla luce delle notizie di stampa che nel 2022 riferivano l’adozione di misure cautelari nei confronti di due referenti territoriali di -OMISSIS- e nei confronti della stessa società.

6. Con nota acquisita da ANAC in data 27 ottobre 2022, al prot. n. 87681, l’ASP di -OMISSIS- ha evidenziato di non aver notizia « di ulteriori sviluppi e/o progressi delle indagini in corso da parte dell’Autorità Giudiziaria nei confronti dell’o.e. -OMISSIS- », riferendo di aver richiesto alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di-OMISSIS- l’invio di copia del provvedimento cautelare reso nei confronti di -OMISSIS-

7. Con nota 28 ottobre 2022, prot. n. 88070, l’Autorità ha comunicato ad -OMISSIS- l’inserimento della notizia relativa alla deliberazione n. 425/2020 adottata dall’ASP di -OMISSIS-, evidenziando – sotto il profilo dell’utilità della stessa per le altre stazioni appaltanti (ai fini delle valutazioni sull’affidabilità e sull’integrità dell’o.e.) – che:

a) l’inadempimento posto in essere da -OMISSIS- era perdurato nel tempo e inoltre « l’o.e. avrebbe dovuto prevedere la situazione al momento della stipulazione del contratto in quanto già abbastanza conosciuta in tutto il mondo »;

b) l’annullamento in autotutela dell’intera procedura era «ascrivibile in senso lato nella nozione di “precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d’appalto” [prevista dall’art. 80, comma 5, lett. e), d.lgs. n. 50/2016]».

Nella stessa nota, l’ANAC ha precisato che nel corpo dell’annotazione sarebbe stato espressamente evidenziato che «il Tar -OMISSIS-, con sentenza n. -OMISSIS- ha respinto il ricorso presentato da -OMISSIS- s.p.a. per l’annullamento del provvedimento ex artt. 21 octies e nonies l. n. 241/1990 » e che «-OMISSIS- s.p.a. ha contestato giudizialmente la risoluzione contrattuale per inadempimento dinanzi al Tribunale civile di-OMISSIS- con ricorso r.g. n. -OMISSIS- ».

8. Con l’atto introduttivo del giudizio, -OMISSIS- ha impugnato la predetta delibera e ne ha chiesto l’annullamento – previa sospensione cautelare – sulla base di tre distinti motivi in diritto.

8.1. Con il primo motivo ha lamentato l’illegittimità del provvedimento impugnato per « violazione, falsa ed erronea applicazione dell’art. 213, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016; violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016; eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto e in diritto; carenza di istruttoria e difetto assoluto di motivazione, contraddittorietà, illogicità, ingiustizia manifesta; violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa; [nonché per] errata applicazione della delibera n. 227 dell’11 maggio 2022 dell’Anac », osservando che l’Autorità non aveva considerato in maniera adeguata il fatto che « la fornitura dei ventilatori polmonari da parte di -OMISSIS- non è avvenuta secondo la tempistica concordata per causa del tutto estranea alla sfera di responsabilità di -OMISSIS- e non prevedibile al momento della stipulazione del contratto in quanto non prevedibile era l’andamento della pandemia ».

8.2. Con il secondo motivo ha contestato la decisione adottata dall’Autorità per « violazione dell’art. 213, comma 10, d.lgs. n. 50/2016; violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50/2016; difetto assoluto di motivazione e carenza istruttoria; erronea presupposizione in fatto e in diritto; eccesso di potere per illogicità manifesta; sviamento; violazione del principio di proporzionalità e ragionevolezza », sostenendo che l’Autorità aveva errato ad annotare la notizia dell’annullamento in autotutela della gara da parte dell’ASP di -OMISSIS-, sia perché tale circostanza « non era addebitabile ad un comportamento distorsivo della concorrenza che