Pubblicato il 24/06/2021

N. 04374/2021 REG.PROV.COLL.

N. 02073/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 2073 del 2021, proposto da
S.E.T.I. S.n.c., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del costituendo RTI con Consorzio Nazionale Sicurezza S.c. a r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti E S e F A, con domicilio eletto in Napoli alla Via Melisurgo n. 4 presso lo studio del primo difensore e con domicilio digitale presso la PEC Registri Giustizia dei suoi difensori;

contro

COMUNE DI AFRAGOLA, rappresentato e difeso dagli Avv.ti R B e F A dell’Avvocatura Municipale, con domicilio digitale presso la PEC Registri Giustizia dei suoi difensori;

nei confronti

COMPAGNIA ITALIANA ALLARMI S.r.l. Unipersonale, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del costituendo RTI con Italware S.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Barbara Del Duca, con domicilio eletto in Napoli alla Via Cesario Console n. 3 e con domicilio digitale presso la PEC Registri Giustizia del suo difensore;

per l'annullamento

a) della determinazione dirigenziale del Comune di Afragola n. 334/2021 del 9 marzo 2021, recante l’aggiudicazione in favore del RTI Compagnia Italiana Allarmi S.r.l. Unipersonale – Italware S.r.l. (d’ora in seguito per brevità “RTI CIA”) della gara finalizzata all’installazione di un impianto di videosorveglianza territoriale;

b) dell’art. 3 e dell’art.

9.3 del disciplinare di gara, nelle parti in cui hanno previsto che la quota lavori di cui si compone l’appalto oggetto di affidamento fosse subappaltabile nella misura del 100%, nonché dell’art. 13 dello stesso disciplinare, nella parte in cui ha sancito che le porzioni di appalto che il concorrente avesse inteso subappaltare o concedere in cottimo fossero contenute nei limiti del 30% dell’importo complessivo del contratto;

c) di tutti i verbali e dei relativi allegati, nelle parti in cui è stata disposta l’ammissione alla gara del RTI CIA, nonché della proposta di aggiudicazione disposta in favore di quest’ultimo e del chiarimento reso dalla stazione appaltante il 23 dicembre 2020 in tema di requisiti di partecipazione;

d) della nota prot. n. 9380/2021 del 17 febbraio 2021, con cui la stazione appaltante ha comunicato alla ricorrente il differimento del richiesto accesso agli atti;

e) di tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenti e comunque connessi;

e per la declaratoria

di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, nonché per la condanna al risarcimento dei danni in forma specifica mediante il conseguimento dell’aggiudicazione e del contratto o, in subordine, al risarcimento per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente e della società controinteressata;

Visto il ricorso incidentale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 60 e 120 c.p.a.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2021 il dott. Carlo Dell'Olio e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 25 del decreto legge n. 137/2020;

Ritenuto che sussistono le condizioni per la definizione del giudizio nella presente sede cautelare;

Premesso che:

- il RTI S.E.T.I. S.n.c. – Consorzio Nazionale Sicurezza S.c. a r.l. (d’ora in seguito per brevità “RTI SETI”) partecipava alla procedura aperta finalizzata all’installazione di un impianto di videosorveglianza territoriale, indetta dal Comune di Afragola, collocandosi al secondo posto in graduatoria dopo l’aggiudicatario RTI CIA;

- il disciplinare di gara qualificava l’appalto oggetto di affidamento come appalto misto, sulla scorta del rilievo che, oltre alla fornitura del sistema di videosorveglianza, preponderante in termini economici e stimato in € 714.660,24, fosse necessaria l’esecuzione di una quota lavori, di importo pari a € 80.000,00, per la realizzazione di una serie di opere civili accessorie dettagliatamente descritte nel capitolato speciale. Con riguardo a tali opere, l’art.

9.3 del disciplinare prescriveva, quale requisito di capacità economico-finanziaria, il possesso della certificazione SOA per la categoria OG3, classe 1, consentendo la subappaltabilità dei lavori nella misura del 100%;

- ebbene, la SETI S.n.c., anche in veste di capogruppo mandataria del RTI SETI, impugna con il ricorso principale il provvedimento di aggiudicazione intervenuto in favore del RTI CIA, reso con determinazione dirigenziale del Comune di Afragola n. 334/2021 del 9 marzo 2021, nonché gli altri atti attinenti alle operazioni di gara meglio indicati in epigrafe, adducendo che il raggruppamento aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura essenzialmente per i seguenti due autonomi e concorrenti motivi, ognuno capace di per sé di determinarne l’estromissione: i) mancato possesso della certificazione SOA per la categoria OG3, classe 1, in relazione alla quota lavori di cui si compone l’appalto, in violazione della legge di gara e della disciplina sulla qualificazione professionale nei contratti misti di cui all’art. 28 del d.lgs. n. 50/2016 e in assenza, peraltro, delle condizioni per il legittimo ricorso all’istituto del subappalto qualificante (facoltativo o necessario) ex art. 12, comma 2, del decreto legge n. 47/2014, convertito nella legge n. 80/2014, istituto che troverebbe applicazione nell’ipotesi di un appalto solo di lavori e non di un appalto misto come quello di specie, frutto della combinazione di ambiti prestazionali eterogenei (forniture/lavori, servizi/lavori, etc.);
ii) superamento della percentuale massima subappaltabile di lavori, fissata dal legislatore (art. 105 del d.lgs. n. 50/2016) nella misura del 30%, attesa la dichiarata intenzione del RTI CIA di subappaltare l’intera quota lavori rientrante in appalto;

- con riguardo a tale ultimo motivo, la ricorrente principale impugna anche l’art. 3 e l’art.

9.3 del disciplinare di gara, nelle parti in cui hanno previsto che la quota lavori di cui si compone l’appalto fosse subappaltabile nella misura del 100%, nonché l’art. 13 dello stesso disciplinare, nella parte in cui ha sancito che le porzioni di appalto che il concorrente avesse inteso subappaltare o concedere in cottimo fossero contenute nei limiti del 30% dell’importo complessivo del contratto;

- all’impugnativa principale sono accluse le istanze di accertamento di inefficacia del contratto e di condanna al risarcimento dei danni in forma specifica o, in subordine, per equivalente, meglio individuate in epigrafe;

- la controinteressata Compagnia Italiana Allarmi S.r.l. Unipersonale, anche in qualità di capogruppo mandataria del RTI CIA, al fine di paralizzare la portata invalidante dei motivi di esclusione sollevati dalla ricorrente principale, propone ricorso incidentale diretto ad infirmare le seguenti porzioni di disciplinare: a) la parte in cui l’appalto oggetto di affidamento è stato qualificato come appalto misto di fornitura/lavori, con conseguente richiesta del requisito di qualificazione specifico (SOA, categoria OG3, classe 1) per l’esecuzione dei lavori;
b) in via subordinata, l’art. 9.3, nella parte in cui ha richiesto per l’esecuzione dei lavori esclusivamente il possesso della suddetta SOA e non il possesso, in alternativa, dei requisiti di cui all’art. 90 del d.P.R. n. 207/2010, trattandosi di lavori di importo inferiore a € 150.000,00 (n.b.: l’art. 90 cit., ancora in vigore in virtù della disciplina transitoria di cui all’art. 216, comma 14, del d.lgs. n. 50/2016, così recita al comma 1: “Fermo restando quanto previsto dall’articolo 38 del codice in materia di esclusione dalle gare, gli operatori economici possono partecipare agli appalti di lavori pubblici di importo pari o inferiore a 150.000 euro qualora in possesso dei seguenti requisiti di ordine tecnico-organizzativo: a) importo dei lavori analoghi eseguiti direttamente nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando non inferiore all’importo del contratto da stipulare;
b) costo complessivo sostenuto per il personale dipendente non inferiore al quindici per cento dell’importo dei lavori eseguiti nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando;
nel caso in cui il rapporto tra il suddetto costo e l’importo dei lavori sia inferiore a quanto richiesto, l’importo dei lavori è figurativamente e proporzionalmente ridotto in modo da ristabilire la percentuale richiesta;
l’importo dei lavori così figurativamente ridotto vale per la dimostrazione del possesso del requisito di cui alla lettera a);
c) adeguata attrezzatura tecnica.”);

- la subordinata contestazione dell’art.

9.3 del disciplinare è strettamente connessa all’eccezione di soccorso istruttorio (processuale) formulata dalla ricorrente incidentale al fine di dimostrare che, comunque, non ricorrevano gli estremi per la sua esclusione dalla procedura. Per completezza di esposizione, si riportano di seguito i passaggi argomentativi salienti in cui è articolata detta eccezione (tratti dalla più puntuale memoria difensiva depositata dalla ricorrente incidentale il 3 giugno 2021): “nessuna rilevanza può acquisire la circostanza che l’RTI Compagnia Italiana Allarmi avesse omesso di dichiarare il possesso dei requisiti di qualificazione per l’esecuzione di lavori nella categoria OG3 per lavori di importo inferiore a € 150.000,00, laddove l’indicata carenza dichiarativa, se riscontrata tempestivamente nel corso dello svolgimento della procedura di gara, non avrebbe consentito l’immediata esclusione dell’offerta, ma avrebbe imposto alla stazione appaltante l’attivazione del procedimento del soccorso istruttorio sostanziale, disciplinato dal codice dei contratti pubblici. (…). Ciò chiarito, la scelta sostanzialista del legislatore, diretta ad impedire l’esclusione per vizi formali nella dichiarazione, quando vi è prova del possesso del requisito, deve applicarsi anche quando l’incompletezza della dichiarazione viene dedotta come motivo di impugnazione dell’aggiudicazione da parte di altra impresa partecipante alla selezione (non essendone avveduta la stazione appaltante in sede di gara), ma è provato che la concorrente fosse effettivamente in possesso del prescritto requisito soggettivo fin dall’inizio della procedura di gara e per tutto il suo svolgimento. In altri termini, sussistendo il potere di soccorso istruttorio in capo alla stazione appaltante, in caso di omesso esercizio dello stesso, può subentrare il potere di questo giudice di “soccorso istruttorio processuale”, con l’acquisizione della relativa documentazione comprovante la sussistenza dei requisiti richiesti dalla legge. Di talché a comprova del requisito di qualificazione per l’esecuzione dei lavori nella categoria OG3, per l’importo di € 80.000,00 si producono in atti i certificati di regolare esecuzione delle lavorazioni integranti il requisito di cui all’art. 90 DPR 207/2010, come da tabella esemplificativa di seguito riportata (segue tabella, ndr.)”;

Ritenuto che:

- per evidenti ragioni di pregiudizialità logica e di economia processuale, vale cominciare dallo scrutinio del ricorso incidentale, che pone questioni fondamentali di interpretazione delle clausole del disciplinare di gara, capaci di influire sulla definizione dell’impugnativa spiegata con il ricorso principale, e che costituisce, altresì, l’impalcatura su cui poggia gran parte del costrutto difensivo elaborato dalla società controinteressata e dalla stessa amministrazione resistente;

- il ricorso incidentale è da rigettare per insussistenza di entrambi gli aspetti di criticità messi in evidenza con tale mezzo (appalto misto e, in via subordinata, qualificazione ex art. 90 del d.P.R. n. 207/2010), il che esime il Collegio dal pronunciarsi sulle eccezioni di rito opposte al riguardo dalla difesa della SETI;

Considerato, nel merito del ricorso incidentale, che:

- quanto al primo aspetto, la Compagnia Italiana Allarmi denuncia che in virtù dei “criteri ermeneutici fondati sul valore prevalente e soprattutto sull’oggetto principale delle prestazioni dedotte in contratto, l’inevitabile conclusione da trarre è che la fattispecie cui ricondurre la gara di cui si controverte è quella di un appalto di fornitura che include, “a titolo accessorio lavori di posa in opera e di installazione” ai sensi della lett. tt) dell’art. 3 D.Lgs. 50/2016 e non già di un appalto misto (di fornitura e lavori) ex art. 28 del medesimo Decreto, in quanto nell’economia complessiva dell’appalto gli obblighi essenziali posti a carico dell’appaltatore consistono nella fornitura dei beni, mentre i lavori inerenti la posa in opera e le installazioni rivestono effettivamente carattere accessorio e complementare”. Aggiunge la ricorrente incidentale che in definitiva, “trattandosi di un appalto di fornitura, e non di un appalto misto di servizi e lavori, è illegittima la previsione della lex specialis secondo cui i partecipanti alla gara avrebbero dovuto essere qualificati nella categoria OG3 classifica 1 con la conseguenza che il mancato possesso del requisito di qualificazione SOA in detta classe e categoria non potrebbe comportare l’esclusione dalla procedura”;

- la predetta tesi non merita adesione perché smentita in fatto dalle stesse prescrizioni della lex specialis di gara, nella parte in cui descrivono dettagliatamente le prestazioni oggetto di appalto;

- infatti, se si pone mente al paragrafo inserito a pagina 32 del capitolato speciale, laddove è contenuta l’elencazione precisa dei “lavori di realizzazione delle opere civili accessorie alla fornitura”, ci si avvede facilmente che nel caso specifico non può parlarsi di meri interventi di installazione e posa in opera, ma di veri e propri lavori edili non immediatamente collegati all’implementazione dell’impianto, ma diretti a rinnovare e/o rinforzare le dotazioni di rete necessarie a supportare l’intero sistema di videosorveglianza affinché possa operare in sicurezza. Rientrano, ad esempio, tra tali lavori la realizzazione di una tubazione/canalizzazione per il collegamento di telecamera, l’adeguamento dell’impianto elettrico attraverso l’installazione di cavi, la realizzazione di canalizzazioni e di quadri elettrici, nonché la realizzazione di pozzetti e plinti per l’installazione di nuovi pali di sostegno, comprensivi di scavi e ripristino del manto stradale. Ne discende che correttamente l’appalto in questione è stato configurato dal disciplinare di gara (cfr. artt. 3 e 7), oltre all’epigrafe) quale appalto misto di fornitura e lavori, con la conseguente necessità di prevedere il conferente requisito di qualificazione SOA per la quota lavori da eseguire, il cui mancato possesso – pacifico per la posizione del RTI CIA – non poteva non determinare l’esclusione dalla procedura;

- quanto al secondo ed ultimo aspetto, inerente al paventato contrasto tra l’art.