N. 00253/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00409/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 409 del 2013, proposto dal sig.
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avv. F C e con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R., in Latina, via A. Doria, n. 4

contro

Ministero dell’Economia e delle Finanze, Comando Generale della Guardia di Finanza, Comando Regionale Lazio Uff. e AA.RR. Roma della Guardia di Finanza, Rep. Tecn. Logist. Amm. Lazio Roma della Guardia di Finanza, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, ex lege rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliati presso gli Uffici di questa, in Roma, via de’ Portoghesi, n. 12

per l’annullamento,

previa sospensione dell’esecuzione,

- della determinazione del Comando Regionale Lazio Guardia di Finanza prot. n. 0139276/13 del 19 marzo 2013, notificata il 27 marzo 2013, recante rigetto dell’istanza di trasferimento per situazioni straordinarie presentata dal ricorrente;

- della nota prot. n. 36122/13 del 23 gennaio 2013, contenente il parere formulato dalla Compagnia Latina;

- della nota prot. n. 42083/13/124 del 22 febbraio (rectius, 26 gennaio) 2013, contenente il parere espresso dal Comando Provinciale di Latina;

- dell’appunto datato 20 febbraio 2013, adottato dal Comando Regionale del Lazio;

- della nota del Comando Regionale del Lazio prot. n. 36902/1241 del 15 aprile 2005, contenente la disciplina dei trasferimenti a domanda del personale tra reparti ubicati in una stessa Provincia;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e collegato.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell'esecuzione degli atti impugnati, presentata in via incidentale dal ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Economia e delle Finanze, nonché del Comando Generale, del Comando Regionale Lazio Uff. e AA.RR. Roma, e del Rep. Tecn. Logist. Amm. Lazio Roma della Guardia di Finanza;

Viste la memoria e la documentazione depositate dalla difesa erariale;

Vista la memoria depositata dal ricorrente;

Viste l’ordinanza n. 238/2013 dell’11 luglio 2013, con cui è stata accolta l’istanza cautelare, nonché l’ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 3780/13 del 25 settembre 2013, con cui la precedente è stata riformata, in accoglimento dell’appello proposto contro di essa;

Viste le note d’udienza depositate dalla difesa erariale e la memoria conclusiva del ricorrente;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 22, comma 8, del d.lgs. 30 marzo 2003 n. 196;

Nominato relatore nell’udienza pubblica del 6 febbraio 2014 il dott. P D B;

Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue

FATTO

Il ricorrente, sig. -OMISSIS-, espone di prestare servizio alle dipendenze della Guardia di Finanza – “Compagnia Latina”, con il grado di appuntato, e di avere presentato in data 18 gennaio 2013 domanda di trasferimento presso la Brigata di Sabaudia.

La domanda era giustificata dalla necessità di prestare assistenza al padre, sig. -OMISSIS-, residente in Sabaudia, gravemente infermo e le cui condizioni avevano subito un aggravamento in tempi recenti;
ciò, tenuto altresì conto dell’impossibilità che ad assistere il predetto infermo fosse la madre dell’esponente, a propria volta afflitta da plurime infermità, tanto da essere stata riconosciuta -OMISSIS-

Ciononostante, con determinazione della Guardia di Finanza – Comando Regionale Lazio, prot. n. 0139276/13 del 19 marzo 2013, la domanda di trasferimento è stata respinta, poiché vi osterebbero “esigenze organiche e di servizio”.

Avverso l’ora visto diniego di trasferimento, nonché gli atti presupposti elencati in epigrafe (i pareri sfavorevoli della Compagnia Latina e del Comando Provinciale di Latina;
l’appunto del Comando Regionale Lazio, recante proposta di non accoglimento dell’istanza;
la nota del Comando Regionale del Lazio del 2005 recante la disciplina dei trasferimenti a domanda del personale tra reparti ubicati in una stessa Provincia) è insorto il sig. -OMISSIS-, impugnandoli con il ricorso in epigrafe e chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione.

A supporto del gravame, il ricorrente ha dedotto i motivi di:

- violazione e falsa applicazione della circolare n. 379389/09 datata 11 novembre 2009, eccesso di potere per difetto di istruttoria, violazione del principio del buon andamento della P.A., in quanto il sig. -OMISSIS- avrebbe dimostrato di possedere tutti i requisiti prescritti dalla circolare n. 379389/09 dell’11 novembre 2009 per ottenere il trasferimento presso la Brigata Sabaudia;

- eccesso di potere per difetto di motivazione, per carenza di istruttoria e per difetto di presupposto, giacché la necessità del ricorrente di prestare assistenza a suo padre nasce dall’essere quest’ultimo affetto da una grave infermità-OMISSIS-a carattere degenerativo, che lo ha posto in una condizione di non autosufficienza, aggravata dalle ripetute fratture patite di recente proprio a causa di tale malattia;

- eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità manifesta, difetto di presupposto, ingiustizia manifesta, difetto di istruttoria, in quanto, da un lato, il trasferimento non comporterebbe nessuna esigenza di sostituire il ricorrente con altro militare nel servizio di vigilanza dal medesimo svolto presso la Compagnia Latina, poiché l’organico degli appuntati sarebbe ivi in esubero di n. 3 unità. Analogo esubero già esisterebbe anche presso la Brigata Sabaudia, cosicché nessuna conseguenza deriverebbe dal trasferimento in tale sede del ricorrente, che non determinerebbe alcun problema di gestione del servizio, né comprometterebbe le esigenze di pubblico interesse. La P.A. non avrebbe, inoltre, considerato che, non essendo possibile procurare all’infermo forme di assistenza alternativa a quella prestatagli dal figlio e trattandosi di trasferimento per motivi straordinari, lo stesso sarebbe atto dovuto. Infine, la P.A. sarebbe incorsa in una palese contraddizione, avendo nei mesi di agosto – settembre 2012 accolto il trasferimento a domanda presso la Brigata Sabaudia – Gruppo sportivo di n. 3 unità del ruolo appuntati che, in realtà, non sarebbero atleti, ma unità di personale da adibire allo svolgimento delle varie mansioni negli edifici utilizzati dal Gruppo sportivo.

Si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’Economia e delle Finanze, e la Guardia di Finanza (il Comando Generale, il Comando Regionale Lazio Uff. e AA.RR. Roma ed il Reparto Tecn. Logist. Amm. Lazio Roma), depositando una memoria difensiva con documentazione allegata e resistendo alle pretese attoree.

In particolare, la difesa erariale ha sottolineato come le “esigenze organiche e di servizio” addotte a fondamento del diniego gravato fossero da rinvenire nell’esistenza di un esubero di personale nella sede di Sabaudia, nonché di una causa di incompatibilità ascrivibile allo svolgimento in Sabaudia, da parte del suocero del ricorrente, dell’attività di impresa individuale nel settore dell’installazione di impianti idraulico-sanitari.

Il ricorrente ha replicato con memoria depositata in data 8 luglio 2013.

Nella Camera di consiglio dell’11 luglio 2013 il Collegio, ritenuto ad un sommario esame il ricorso assistito da fumus boni juris, per avere la P.A. individuato una causa di incompatibilità non idonea a supportare il diniego impugnato e per non avere essa confutato i dati circa le eccedenze di personale forniti dal ricorrente, con ordinanza n. 238/2013 ha accolto l’istanza cautelare.

Con ordinanza n. 3780/13 del 25 settembre 2013 il Consiglio di Stato, Sez. IV, ha accolto l’appello proposto contro la precedente e, per l’effetto, in riforma della stessa, ha respinto l’istanza cautelare presentata in primo grado.

In vista dell’udienza pubblica il ricorrente e la difesa erariale hanno depositato, rispettivamente, una memoria e delle note d’udienza, insistendo nelle rispettive conclusioni.

All’udienza di merito del 6 febbraio 2014 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Forma oggetto di impugnazione – unitamente agli atti presupposti più sopra menzionati – il diniego espresso dalla Guardia di Finanza sull’istanza di trasferimento alla sede di Sabaudia presentata dal ricorrente in data 18 gennaio 2013.

Il diniego gravato è basato su “esigenze organiche e di servizio”, che dagli atti impugnati (in specie il parere negativo della Compagnia Latina e l’appunto del Comando Regionale Lazio) si desumono essere:

- la necessità, nell’ipotesi di avvicendamento dell’interessato, di sostituirlo con altro militare dello specifico ruolo;

- la situazione di esubero di personale nella sede di Sabaudia;

- una causa di incompatibilità, ascrivibile al fatto che il suocero del ricorrente esercita in Sabaudia attività di impresa individuale.

L’Amministrazione ha poi aggiunto, a corredo del rigetto impugnato:

a) che il servizio (piantone) cui è adibito il ricorrente lo agevola nell’assistenza al padre, in quanto i turni sono prefissati, quindi l’interessato è messo in condizione di organizzarsi preventivamente per assisterlo;

b) che il ricorrente – il quale già gode del beneficio di non essere adibito ad incombenze impreviste e con orario variabile – è esentato dai turni di notte;

c) che, comunque, il ricorrente risiede con il suo nucleo familiare a Sabaudia ed ha un familiare (la moglie) in grado di prestare assistenza al proprio padre, né avrebbe rilievo, in proposito, il fatto che la moglie lavori (pratica forense);

d) che la distanza tra Latina e Sabaudia (meno di 30 km.) è tale da consentire all’interessato di poter agevolmente e rapidamente intervenire in soccorso del genitore, ove ne sia la necessità.

e) che, in definitiva, nel caso di specie non è rinvenibile la situazione “straordinaria ed eccezionale” di cui al punto 4 della nota del Comando Regionale Lazio n. 36902/141 del 15 aprile 2005 (cioè la nota recante la disciplina dei trasferimenti a domanda del personale tra reparti ubicati in una stessa Provincia).

Queste essendo le argomentazioni difensive addotte dalla P.A., osserva tuttavia il Collegio che esse non risultano davvero convincenti, mentre appaiono fondate le censure dedotte dal ricorrente con il terzo motivo, in merito al vizio di motivazione da cui è affetto il diniego impugnato ed al difetto di istruttoria e contraddittorietà che connotano l’operato della P.A. nel caso di specie.

Anzitutto, quanto alla motivazione del diniego basata sui (presunti) problemi che l’avvicendamento del militare potrebbe creare alla gestione del servizio nella sede di Latina, deve rilevarsi in contrario che la stessa documentazione fornita dalla P.A. smentisce l’eventualità di siffatti problemi: invero, è dal medesimo appunto del Comando Regionale Lazio del 20 febbraio 2013 – recante la proposta di respingere la richiesta di trasferimento – che si ricava come nel reparto di appartenenza del militare (la Compagnia Latina) vi sia un esubero di n. 3 unità nell’organico degli appuntati, poiché, a fronte di una previsione del ruolo per n. 9 unità, vi è una forza effettiva di n. 12 unità. Gli esuberi presenti nell’organico degli appuntati della Compagnia Latina, perciò, smentiscono l’esistenza di esigenze di servizio di tale reparto, che osterebbero irrimediabilmente al trasferimento in esame. A fronte di una forza effettiva, nell’organico degli appuntati, così numerosa ed addirittura con esuberi, non si vede, infatti, come l’eventuale avvicendamento del sig. -OMISSIS- possa creare problemi nello svolgimento del servizio da questi fino ad oggi effettuato (piantone).

Né va trascurato che la Compagnia Latina ha una situazione complessiva di esubero di personale – in base all’appunto sopra citato, per complessive 16 unità – ben più elevata di quella che affligge la Brigata Sabaudia, dove – sempre secondo lo stesso appunto – gli esuberi complessivi ammontano a n. 5 unità, di cui n. 3 nell’organico degli appuntati. Va, pertanto, condivisa la doglianza di illogicità formulata al riguardo dal ricorrente, poiché l’eventuale suo avvicendamento non influisce in modo significativo sulla situazione della Brigata Sabaudia (dove già sussistono esuberi) e nel contempo va a diminuire gli esuberi della Compagnia Latina (esistenti in una misura complessivamente assai più consistente che nella Brigata Sabaudia).

Secondo la giurisprudenza (cfr. C.d.S., Sez. III, 26 ottobre 2011, n. 5725), d’altronde, la pretesa del pubblico dipendente di ottenere il trasferimento per motivi di assistenza ad un congiunto può essere accolta solo se la richiesta possa essere soddisfatta senza porsi in contrasto con specifiche esigenze funzionali dell’Amministrazione di appartenenza: in particolare, per le Forze Armate ed i Corpi di Polizia assumono rilievo le possibili situazioni di deficit di organico di particolari sedi o reparti, o le necessità operative che impongano un obbligato utilizzo, in alcune sedi, di personale in possesso di particolari specializzazioni: situazioni, con ogni evidenza, del tutto estranee alla fattispecie per cui è causa.

Sempre sotto il profilo in esame, non può esser preso in considerazione l’ulteriore argomento che il sig. -OMISSIS- avanza nella memoria finale (per cui la situazione di esubero a Latina sarebbe rimasta immutata, mentre a Sabaudia gli esuberi sarebbero diminuiti a causa di alcuni nuovi spostamenti, e ciò rafforzerebbe la sua pretesa ad ottenere il trasferimento), poiché per gli atti amministrativi vige il principio secondo cui tali atti debbono tenere conto della situazione di fatto e di diritto esistente al tempo della loro adozione (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 1° ottobre 2013, n. 8514).

È, invece, sintomatica della contraddittorietà in cui è incorsa la P.A. la circostanza che quest’ultima abbia disposto il trasferimento di n. 3 militari alla Brigata Sabaudia nell’agosto del 2012 e, dunque, in epoca invero di poco anteriore all’istanza del ricorrente, avanzata nel gennaio del 2013 (e non già in un periodo di gran lunga antecedente, come sostiene la difesa erariale). La P.A. ha eccepito che si tratterebbe di iniziativa per l’ottimizzazione dell’apparato organizzativo del Corpo, in relazione alle “contingenze di politica economica del personale in esubero presso i Reparti non operativi”, ma si tratta di spiegazione tutt’altro che convincente, vista la condizione di esubero in cui si trova la sede di Sabaudia, secondo quanto si desume dall’appunto del Comando Regionale Lazio del 20 febbraio 2013, come poc’anzi riferito: condizione a cui deve ritenersi che i trasferimenti dell’agosto del 2012 abbiano contribuito, o che comunque hanno aggravato. Restano, perciò, poco comprensibili – come lamenta il ricorrente – le ragioni per le quali, in epoche contigue, la P.A. ha permesso, da un lato, il trasferimento a domanda di n. 3 unità di personale presso la Brigata Sabaudia, già in condizione di esubero (o che così ci si è venuta a trovare), mentre, dall’altro, ha rifiutato il trasferimento richiesto dal sig. -OMISSIS-, pur connotato da esigenze straordinarie ed eccezionali.

Ciò che si è ora osservato acquista tanto più rilievo alla luce dell’osservazione del ricorrente – non contestata dalla P.A. ai sensi e per gli effetti dell’art. 64 del d.lgs. n. 104/2010 (c.p.a.) – secondo cui tra i trasferimenti a Sabaudia autorizzati dal Corpo ve ne sarebbe uno riguardante un militare (il sig. -OMISSIS-, il cui zio gestisce un ristorante a Sabaudia), per il quale sussiste una situazione di incompatibilità analoga a quella che, a detta della P.A., osterebbe al trasferimento del ricorrente: nel caso del sig. -OMISSIS-, tuttavia, tale situazione non sarebbe stata ritenuta ostativa al suo trasferimento (dal Centro Sportivo Sabaudia alla Brigata Sabaudia, quindi senza trasferimento geografico). Anche per questo verso, quindi, si evince la contraddittorietà che ha caratterizzato l’azione della P.A. nella fattispecie all’esame.

Si rammenta, in argomento, che secondo la giurisprudenza (cfr., ex multis, T.A.R. Toscana, Sez. II, 2 maggio 2011, n. 753;
T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, 4 novembre 2010, n. 22679), anche di questa Sezione (T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 24 dicembre 2013, n. 1069), il vizio eccesso di potere per contraddittorietà va rinvenuto in presenza di un provvedimento che evidenzi contraddizioni od incongruenze rispetto a precedenti valutazioni della stessa Autorità emanante, o di manifestazioni di volontà che si pongano in contrasto fra di loro.

Sul punto, peraltro, c’è da aggiungere che in una fattispecie per più versi analoga a quella in esame, questa Sezione ha già avuto modo di precisare che la presenza, in loco, di una società amministrata dal genitore del coniuge non determina, di per sé, alcuna incompatibilità (T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 11 maggio 2012, n. 356) e l’assunto si accorda con la tesi del ricorrente, per cui l’incompatibilità deve desumersi da fatti e/o episodi concreti, senza essere il frutto di mere presunzioni: pertanto, se correttamente la P.A. non ha evidenziato alcuna situazione di incompatibilità per il sig. -OMISSIS-, ha errato nel ritenerla invece esistente per il sig. -OMISSIS-.

Non convince, infine, nemmeno il richiamo della difesa erariale alla disciplina sui trasferimenti per situazione straordinaria dettata dal Capitolo VI della circolare n. 379389/09 dell’11 novembre 2009 (non gravata dal ricorrente). Sostiene, infatti, la P.A. che l’esigenza di assistere il proprio genitore, rappresentata dal militare, pur meritevole di considerazione, non è stata ritenuta tale da configurare la situazione straordinaria di cui alla menzionata circolare, presupponendo, quest’ultima, l’assoluta indispensabilità della presenza del militare presso la sede richiesta;
il sig. -OMISSIS-, invece, avendo stabilito a Sabaudia il proprio nucleo familiare, può avvalersi della collaborazione della moglie per l’assistenza al proprio genitore (oltre ad usufruire dei permessi ex l. n. 104/1992).

In contrario, tuttavia, occorre evidenziare che sul punto la circolare in parola, anziché dettare essa stessa specifiche istruzioni, si limita a richiamare le conclusioni (di una parte) della giurisprudenza: conclusioni da cui si evincerebbe che non può rappresentare causa di impedimento alla prestazione di assistenza all’infermo, da parte dei congiunti del richiedente il trasferimento, l’indisponibilità dei predetti congiunti dovuta ad impegni di lavoro. Alla luce di detta giurisprudenza la P.A. ha, quindi, ritenuto che, nel caso in esame, il fatto che la moglie del ricorrente lavori non costituisse causa tale da legittimare la mancata prestazione di assistenza da parte di quest’ultima e, così, motivo idoneo a giustificare il trasferimento richiesto.

In proposito si osserva però che, secondo la più recente giurisprudenza, la nozione di “esclusività” della relazione assistenziale (che, in base alla l. n. 53/2000, legittima l’accoglimento della domanda di trasferimento ex l. n. 104/1992) deve essere intesa come inesistenza di altri congiunti disponibili a prestare in modo adeguato assistenza al disabile (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 6 luglio 2012, n. 6162). Orbene, nel caso ora in esame è del tutto mancata una verifica dell’esistenza di congiunti del sig. -OMISSIS- in grado di prestare “adeguata” assistenza (e non solo assistenza) al padre dello stesso, tenuto, altresì, conto della gravità delle condizioni del predetto genitore. In altre parole, il mero fatto dell’essere il ricorrente coniugato non dimostra in alcun modo che la moglie di questi sia in grado di prestare adeguata assistenza al genitore del ricorrente, gravemente malato, o almeno non risulta che la P.A. abbia compiuto alcuna istruttoria sul punto.

Va rammentato in proposito che questa Sezione ha già avuto modo di pronunciarsi sulla questione (T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 21 marzo 2011, n. 262), evidenziando come la mera esistenza di altri familiari potenzialmente in grado di fornire assistenza al malato non costituisca, di per sé, ragione per negare il beneficio del trasferimento, dovendo l’Amministrazione, anche al fine di evitare abusi, verificare che tali altri familiari non siano disponibili a prestare adeguata assistenza (o non abbiano instaurato essi stessi una relazione assistenziale con il congiunto). Ed il giudizio di adeguatezza, ad avviso del Collegio, nella fattispecie qui in esame non può prescindere dalla gravità delle condizioni del malato, né – va aggiunto – dalla complessiva situazione familiare del ricorrente (la cui madre è, a propria volta,-OMISSIS-).

Ne deriva la fondatezza, anche sotto il profilo ora analizzato (difetto di istruttoria), del terzo motivo di ricorso.

In definitiva, pertanto, il ricorso è fondato e da accogliere, vista la fondatezza delle censure dedotte con il terzo motivo e previo assorbimento di quelle dedotte con i primi due motivi. Sul punto, deve specificarsi che alla conclusione dell’accoglimento del gravame non può ostare la circostanza della mancata impugnazione della circolare n. 379389/09 dell’11 novembre 2009, atteso che – come si è esposto – questa è stata male applicata dalla P.A. al caso di specie.

Per conseguenza, vanno annullati gli atti impugnati ed in particolare il diniego di trasferimento ed i pareri negativi su cui esso si basa, mentre non occorre annullare la nota del Comando Regionale del Lazio prot. n. 36902/1241 del 15 aprile 2005 (contenente la disciplina dei trasferimenti a domanda del personale tra reparti ubicati in una stessa Provincia), non fondandosi, a ben vedere, su di essa la motivazione del diniego annullato.

Sussistono, comunque, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese tra le parti, alla luce della complessità delle questioni trattate.

Alla luce del divieto per i soggetti pubblici, previsto dall’art. 22, comma 8, del d.lgs. n. 196/2003, di procedere alla diffusione di dati personali idonei a rivelare lo stato di salute, il Collegio dà mandato alla Segreteria di procedere, in caso di diffusione della presente decisione, ad oscurare le generalità delle parti e delle altre persone comunque citate nella decisione, nonché ad oscurare qualunque dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle medesime.