Pubblicato il 28/12/2022

N. 17720/2022 REG.PROV.COLL.

N. 10570/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10570 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Iliad Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati F P, V M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. F P in Roma, via di San Nicola Da Tolentino 67;

contro

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Fastweb S.p.A., società a socio unico soggetta alla Direzione ed al Coordinamento di Swisscom Ag, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Elisabetta Pistis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Postepay S.p.A., Federconsumatori, non costituiti in giudizio;

e con l'intervento di

ad opponendum:
Wind Tre S.p.A., con Socio Unico - Direzione e Coordinamento CK Hutchison Group Telecom Italy Investments S.à.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Guizzi, Ilaria Pagni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

della Delibera Agcom n. 86/21/CIR, pubblicata il 27 luglio 2021, recante “Modifiche e integrazioni della procedura di portabilità del numero mobile, di cui alla delibera n. 147/11/CIR, e connesse misure finalizzate ad aumentare la sicurezza nei casi di sostituzione della SIM (SIM Swap)” limitatamente all'art. 1, commi 1 e 4, all'art. 2, comma 2, all'art. 5, comma 2 e, ove occorrer possa, agli artt. 4 e 7;

nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, ancorché non conosciuti.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Iliad Italia S.p.A. il 2.5.2022:

del documento recante “Esiti del Tavolo tecnico relativo all'implementazione delle misure contenute nella Delibera n. 86/21/CIR”, inviato dall'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni con e-mail del 2 marzo 2022 e pubblicato sul sito www.agcom.it in data 29 aprile 2022 (di seguito, “Esiti del Tavolo Tecnico”;

nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, ancorché non conosciuti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 novembre 2022 il dott. L D G e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

L’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (Agcom) ha avviato un iter procedimentale per l’adozione di misure finalizzate al contrasto di eventi fraudolenti nel caso di sostituzione della SIM (c.d. SIM swap);
in particolare nel caso di sostituzione della titolarità della SIM da parte di un soggetto terzo non autorizzato che, utilizzando i dati del reale titolare, effettui procedure di cambio SIM - inclusa la sostituzione per furto, smarrimento o deterioramento, nonché per portabilità della numerazione di telefonia mobile (cd. Mobile Number Portability;
di seguito “MNP”) - ad esito delle quali intesta a sé stesso il numero telefonico collegato alla SIM;
una volta completato tale passaggio, il numero di telefonia, in mancanza di una reale autorizzazione del titolare, è suscettibile di essere utilizzato per porre in essere condotte illecite e fraudolente di vario genere a danno del titolare stesso, ad esempio per eludere le procedure di sicurezza nei servizi di home banking, oppure per effettuare scambi di identità.

Con delibera 334/20/CIR Agcom ha deciso quindi di avviare una consultazione pubblica avente ad oggetto l’introduzione di misure finalizzate a contrastare e impedire i casi utilizzo fraudolento o comunque non autorizzato dal titolare, anche con riferimento alla modifica dei processi di sostituzione della SIM ai fini della portabilità numerica (MNP).

Il 27 luglio 2021, Agcom ha pubblicato sul proprio sito web la Delibera 86/21/CIR, oggetto dell’odierna impugnativa.

In sintesi l’art. 1 della citata Delibera 86/21/CIR ha introdotto le seguenti modifiche ai processi di cambio della SIM:

(i) comma 1: la richiesta di cambio della SIM (inclusi i casi di MNP, furto o smarrimento, nonché altre fattispecie residuali di modifica virtuale) può essere effettuata esclusivamente dal titolare della SIM e non più dal “reale utilizzatore”;

(ii) comma 2: in caso di furto, smarrimento o malfunzionamento la nuova SIM può essere richiesta solamente al proprio operatore e, quindi, una procedura di MNP può essere effettuata solo dopo aver sostituito la SIM (comma 2).

(iii) comma 3: l’utilizzo di deleghe al cambio della SIM è consentito solo per le SIM aziendali e limitatamente ai casi declinati in un separato Tavolo tecnico;

(iv) comma 4: gli operatori devono gestire il cambio del titolare del contratto (c.d. subentro) utilizzando sistemi di sicurezza analoghi a quelli di cui alla delibera 86/21/CIR.

L’art. 2 della Delibera 86/21/CIR ha poi previsto che, nei casi di cambio SIM (anche attraverso richiesta di MNP), l’operatore deve identificare il soggetto che richiede la sostituzione della SIM, sia nel caso in cui la richiesta sia fatta presso un negoziante fisico (dealer), sia in caso di richiesta per via telematica. Il comma 2 di tale articolo precisa che, ai fini della suddetta identificazione, il fornitore di servizi mobili acquisisce non solo la copia del documento d’identità del richiedente, ma anche la copia del documento attestante il codice fiscale e copia della vecchia SIM.

L’art. 3 della Delibera 86/21/CIR ha poi esteso a tutte le richieste di sostituzione della SIM la procedura di c.d. validazione, volta a verificare che la SIM oggetto della richiesta sia attiva e che la richiesta di sostituzione o MNP sia stata inviata dall’effettivo intestatario.

L’art. 5 della Delibera 86/21/CIR ha stabilito che, in caso di MNP, l’operatore è tenuto anche ad informare il cliente del completamento dei seguenti passaggi della relativa procedura: (i) registrazione della richiesta di MNP nei sistemi del recipient;
(ii) ricezione da parte del recipient della risposta positiva o negativa alla richiesta di MNP;
(iii) passaggio del numero;
(iv) accreditamento del credito residuo sulla nuova SIM.

Con il presente ricorso, Iliad, che espressamente non contesta le finalità e il complessivo impianto della Delibera 86/21/CIR, deduce, prospettando un danno alla propria posizione concorrenziale, l’illegittimità di specifiche misure introdotte nel procedimento di riconoscimento del cliente, in particolare quelle inerenti l’obbligo di effettuare le richieste di cambio della SIM (anche per i casi di MNP, furto o smarrimento) solamente su richiesta del titolare della SIM, senza tenere conto “del necessario allineamento tra le anagrafiche presenti sui database degli operatori e gli utenti cosiddetti “reali utilizzatori”.

Con il gravame in epigrafe vengono dunque dedotte le seguenti censure:

- violazione e falsa applicazione dell’art. 41 Cost., degli artt. 4, 6, 98-undetricies e 98-octiesdecies d.lgs. n. 259/2003, violazione dei principi di concorrenza, proporzionalità e non contraddizione, eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per difetto di motivazione, difetto di istruttoria e sviamento di potere;

- violazione e falsa applicazione dell’art. 41 Cost., e degli artt. 4, 6, 98-undetricies e 98-octiesdecies d.lgs. n. 259/2003, violazione dei principi di concorrenza, proporzionalità e non contraddizione, eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per difetto di motivazione, difetto di istruttoria e sviamento di potere;

- violazione e falsa applicazione dell’art. 41 Cost., e degli artt. 4, 6, 98-undetricies e 98-octiesdecies d.lgs. n. 259/2003, violazione dei principi di concorrenza, proporzionalità e non contraddizione, eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per difetto di motivazione, difetto di istruttoria e sviamento di potere;

- violazione e falsa applicazione dell’art. 41 Cost., degli artt. 4, 6, 98-undetricies e 98-octiesdecies d.lgs. n. 259/2003, dell’art. 1 comma 46 della l. 4 agosto 2017, n. 12 e dell’art. 38, comma 6-bis, d.l. 76/2020, incompetenza, eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per difetto di motivazione, difetto di istruttoria e sviamento di potere;

- violazione e falsa applicazione dell’art. 41 Cost., degli artt. 4, 6, 98-undetricies, 98-duodecies e 98-octiesdecies d.lgs. n. 259/2003, dell’art. 2 legge n. 481/1995 e dell’art. 3 regolamento UE 2015/2020, violazione dei principi di concorrenza, proporzionalità e non discriminazione, eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per difetto di motivazione, difetto di istruttoria e sviamento di potere.

Si è costituita l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni deducendo l’infondatezza delle doglianze.

Si sono costituiti due operatori del settore - Wind spa e Fastweb spa - depositando proprie memorie rispettivamente per opporsi e per sostenere l’impugnativa svolta con il ricorso in epigrafe.

Con motivi aggiunti, replicando in larga parte le censure avanzate in via principale, vengono impugnati gli esiti del Tavolo Tecnico, la cui adozione era stata prevista dall’art. 7 della Delibera 86/21/CIR, con cui vengono, nella “implementazione dei processi”, confermate e attuate le prescrizioni della delibera regolamentare.

Alla camera di consiglio del 12 luglio 2022, fissata per la trattazione della domanda cautelare, su istanza della società ricorrente la causa è stata cancellata dal ruolo.

All’udienza pubblica del 9 novembre 2022, fissata per la discussione, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

Il ricorso non può essere accolto.

Con il primo motivo di impugnativa si contesta in quanto irragionevole la previsione di riservare le richieste di portabilità del numero mobile (MNP) solamente al titolare originario della SIM e non anche al reale utilizzatore (figura contemplata dalla disciplina previgente), impedendo in questo modo di esercitare il diritto di effettuare la MNP verso altro operatore, sancito dall’art. 98-octiesdecies (già art. 80), comma 2, D. Lgs. n. 259/2003.

Il motivo è infondato.

L’Autorità non ha mantenuto la disciplina previgente in base alla quale un soggetto terzo, che si dichiari “reale utilizzatore”, possa richiedere la MNP.

Tale modifica non appare irragionevole ma anzi risulta di essere coerente con i principi generali – che identificano ordinariamente nella controparte contrattuale il soggetto legittimato a chiedere modifiche del servizio – oltre che con ragioni di sicurezza e identificabilità dell’utente, previste dalla disciplina di settore.

La modifica regolamentare viene infatti espressamente adottata al fine di evitare casi di MNP effettuate da soggetti che non erano gli effettivi titolari, con possibilità di successiva contestazione da parte dei titolari stessi.

Come emerge dalle valutazioni dell’Autorità, la tolleranza precedente serbata nei confronti della figura del “reale utilizzatore” ha condotto con sé casi frequenti di utilizzo fraudolento di schede e numeri intestati ad altri;
la nuova procedura, finalizzata ad evitare frodi o comunque un utilizzo improprio dell’utenza telefonica, risulta pienamente conforme alle previsioni della normativa primaria che individua nei «contraenti finali con numeri appartenenti al piano nazionale di numerazione dei servizi di comunicazione elettronica» i soggetti legittimati a richiedere il servizio (art. 80 cit. nella formula vigente ratione temporis all’epoca dell’adozione della delibera).

In questa prospettiva nessuna particolare protezione può essere riservata all’utilizzatore in concreto al quale corrisponde una situazione di mero fatto non legittimata da una posizione negoziale acquisita.

Se dunque la tutela del contraente giustifica già da sola l’adozione di procedure di identificazione maggiormente rigorose, va anche rilevato altresì che l’identificabilità dell’utente del servizio di telefonia corrisponde anche a ragioni pubbliche di sicurezza, suscettibili di essere pregiudicate dal passaggio informale della scheda telefonica e del numero corrispondente;
al riguardo l’art. 55 D.lgs. 259/2003, nella formulazione vigente sempre ratione temporis , prevede che ogni impresa renda disponibili al Ministero dell'interno gli elenchi di tutti i propri abbonati e di tutti gli acquirenti del traffico prepagato della telefonia mobile, soggetti che vanno identificati prima dell'attivazione del servizio adottando “tutte le necessarie misure affinché venga garantita l'acquisizione dei dati anagrafici riportati su un documento di identità”.

In relazione ai profili esaminati dunque non appare né irragionevole né inopportuna – e quindi non sindacabile nell’ambito della potestà regolatoria dell’amministrazione - una previsione che limiti alle parti contrattuali le modifiche del contratto di utenza e la disponibilità del numero telefonico;
sotto tale profilo appaiono dunque ammissibili misure di sicurezza e precauzione che evitino che il diritto di un cliente di cambiare operatore possa essere esercitato da terzi (non intestatari e privi di legittimazione) per procurarsi un indebito vantaggio o anche solo per occultare la propria identità.

Tenuto quindi conto che il contraente mantiene comunque integra la facoltà di variazione dell’operatore telefonico, le esigenze riscontrate ed evidenziate nella delibera giustificano una restrizione alla portabilità del numero fino ad oggi effettuata con modalità di identificazione meno rigorose e da soggetti apparentemente non legittimati.

In tale contesto non appaiono lesi i principi della concorrenza tra gli operatori di telefonia, posto che da una parte le limitazioni sono imposte in ragione della tutela del consumatore, identificabile nel contraente e non in soggetti terzi autolegittimatisi, e dall’altra non impongono al contraente originario, salva la facoltà di subentro, alcuna limitazione sostanziale nel passaggio tra operatori di telefonia.

Con il secondo motivo di doglianza si deduce l’inidoneità, sul piano della tutela della concorrenza, della previsione dell’obbligo di effettuare, prima della - o contestualmente alla - richiesta di MNP, una procedura di subentro nella titolarità della SIM da parte del precedente reale utilizzatore;
tale onere contrasterebbe – secondo la ricorrente – con i principi di concorrenza nel settore delle comunicazioni elettroniche (art. 4, commi 1, 2 e 5, D.Lgs. n. 259/2003), oltre che derivanti dall’art. 41 Cost.

La censura non ha pregio.

Come già esposto nell’esame del primo motivo di gravame, la circostanza che sia l’effettivo contraente a disporre della propria utenza telefonica corrisponde all’interesse dell’utente stesso e dunque consente il dispiegarsi del confronto concorrenziale nel rispetto delle singole posizioni individuali;
correttamente dunque la portabilità presuppone la legittimazione a disporre dell’utenza -anche previo subentro del contratto necessariamente da documentarsi tramite una procedura formale - alla presenza anche del titolare (per i clienti consumer), in modo da ricomporre la indicata scissione delle due qualità soggettive, quella del contraente e quella dell’utilizzatore sostanziale.

Va poi rilevato che, secondo le modalità che sono state stabilite a pagina 3 dal tavolo tecnico avviato con la delibera 86/21/CIR, il reale utilizzatore, là dove voglia richiedere la MNP, non deve recarsi dal donating (il vecchio operatore) ma può recarsi dal recipient (il nuovo operatore), presentando contestualmente la richiesta di subentro e la richiesta di portabilità;
riducendo il rischio, paventato da Iliad nel ricorso introduttivo, che la preclusione della possibilità di presentare la richiesta di MNP se non dopo l’intervenuto subentro possa favorire tentativi illeciti di retention , ovvero di trattenimento della clientela, in occasione della richiesta di sostituzione della SIM;
l’eventualità di tale comportamento - che sarà comunque sanzionabile secondo le ordinarie previsioni - non fa venire meno in ogni caso le esigenze di identificazione che sono alla base della delibera impugnata.

Con il terzo motivo si deduce l’illegittimità dell’obbligo di richiedere ai fini della MNP, oltre al documento attestante l’identificazione dell’utente, anche l’acquisizione della copia del documento attestante il codice fiscale e della vecchia SIM;
la procedura di MNP risulterebbe in questa maniera irragionevolmente più onerosa e complessa.

Il motivo non ha pregio.

In via generale la duplicazione necessaria a identificare in maniera univoca e sicura il richiedente non può essere considerata di per sé sproporzionata;
è peraltro pratica usuale, in particolare per servizi richiesti e attivati in forma telematica, il ricorso a procedure di autenticazione c.d. multifattoriale ovvero all’utilizzo di elementi di diversa tipologia al fine di migliorare il livello di sicurezza ed evitare il rischio di loro attivazioni fraudolente.

La richiesta documentale non appare in concreto peraltro di particolare gravosità trattandosi di un documento ordinario (il codice fiscale) e della SIM da sostituire, che, si suppone, dovrebbero essere nella comoda disponibilità del contraente;
la facilità di esibizione – per chi sia effettivamente il titolare del contratto – e le dedotte esigenze di sicurezza inducono ad escludere che la procedura di autenticazione così come concepita possa ritenersi irragionevole o sproporzionata.

Con il quarto motivo di doglianza si deduce che Agcom sia incompetente ad adottare norme in materia di identificazione personale degli utenti.

Il motivo non ha pregio.

L'art. 1 l. n. 249 del 1997, nell'istituire l'Autorità per la garanzia nelle comunicazioni, le attribuisce competenze regolamentari “nel rispetto delle norme dell'Unione Europea, per la disciplina delle relazioni tra gestori di reti fisse e mobili e operatori che svolgono attività di rivendita di servizi di telecomunicazioni” (comma 6, lett. b, n. 3) ovvero per garantire “l'applicazione delle norme legislative sull'accesso ai mezzi e alle infrastrutture di comunicazione” (comma 6, lett. c, n. 2).

In base poi all’art. 7 D.lgs. 259/2003 Agcom, in quanto Autorità nazionale di regolamentazione, per la parte di propria competenza, adotta “le misure espressamente previste dal Codice intese a conseguire gli obiettivi di cui agli articoli 4 e 13, nel rispetto dei principi di ragionevolezza e proporzionalità”.

Tra gli “obiettivi e principi dell'attività di regolamentazione” indicati dall’art. 13 D.lgs. 259/2003, nel testo vigente all’epoca dell’adozione della delibera, rientrano gli obiettivi di assicurare agli utenti nella fornitura dei servizi “il massimo beneficio sul piano della scelta, del prezzo e della qualità” e di garantire “un livello elevato di protezione dei consumatori nei loro rapporti con i fornitori” nonché “un livello elevato di protezione dei dati personali e della vita privata”.

Tali disposizioni ampiamente dunque legittimano l’Autorità a prevedere disposizioni regolamentari che, con l’obiettivo di tutelare i consumatori e la sicurezza del servizio, disciplinino le modalità di cambio dell’operatore, di sostituzione della SIM e di portabilità del numero, prevedendo rigorose procedure di identificazione del cliente.

Con il quinto motivo si deduce illegittimità dell’obbligo di informare l’utente sulle varie fasi della procedura di MNP solamente tramite SMS o telefonate e del divieto espresso per i cittadini extra-comunitari privi di codice fiscale di richiedere la prestazione di MNP.

Il motivo è infondato.

Richiamando le osservazioni già compiute, il Collegio osserva che la scelta di indicare la chiamata telefonica o un Sms per gestire la procedura di MNP non appare irragionevole essendo strumenti di facile e quotidiano utilizzo.

Quanto alla necessità di acquisire il codice fiscale del titolare della SIM anche per i cittadini extracomunitari, basti osservare che la sua esibizione rappresenta una misura semplice e non onerosa che non comporta alcun aggravio particolare e agevola l’identificazione del soggetto richiedente come avviene con i soggetti comunitari.

Inoltre, i motivi aggiunti - che replicano sostanzialmente le censure proposte in via principale impugnando un atto consequenziale e puramente attuativo - vanno ritenuti infondati per le ragioni appena esposte.

In conclusione, considerata l’infondatezza delle doglianze articolate, il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, viene respinto.

Considerata la novità delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite.