Pubblicato il 03/04/2023

N. 00823/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00971/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 971 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati F F, L M e A M R, con domicilio digitale eletto presso la loro casella PEC come da Registri di Giustizia;

contro

Comune di -OMISSIS-, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato A F, con domicilio digitale eletto presso la sua casella PEC come da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del curatore pro tempore , non costituito;
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita;

per l'annullamento

- della determinazione del 2 maggio 2022, n. -OMISSIS- del registro generale (n. 42 del registro di Settore) e della relativa comunicazione dello stesso giorno del Comune di -OMISSIS-;

- della nota del 18.5.2022, n. -OMISSIS- di protocollo, indirizzata alla

HDI

Assicurazioni s.p.a. ed alle imprese del R.T.I., con la quale il Responsabile del Settore Tecnico, anche nella veste di Responsabile Unico del Procedimento d’appalto, “richiede l’escussione della Polizza fidejussoria n. -OMISSIS- del 10/02/2020, per € 554.565,00”;

- degli atti antecedenti, presupposti e conseguenti;

e per il risarcimento del danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2023 la dott.ssa Valentina Mameli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. In data 5 maggio 2020 il Comune di -OMISSIS- sottoscriveva il contratto di appalto relativo ai lavori di realizzazione del nuovo complesso scolastico – scuola primaria e palestra – comunale, di cui al progetto esecutivo approvato con deliberazione di Giunta Comunale n. 54 del 26 giugno 2018.

1.1. L’appalto veniva affidato, a seguito di gara, al raggruppamento temporaneo di imprese formato da -OMISSIS- (capogruppo mandataria), -OMISSIS-(mandante) e -OMISSIS- (mandante), costituito con atto del 23 gennaio 2020 n.-OMISSIS- Rep. N. -OMISSIS-Racc.

Secondo le disposizioni dell’atto costitutivo del raggruppamento, la capogruppo mandataria -OMISSIS- avrebbe dovuto eseguire il 65% dei lavori in cat. OG1, il -OMISSIS-% dei lavori in cat. OG11 ed il -OMISSIS-% dei lavori in cat. OS6;
la mandante -OMISSIS- avrebbe dovuto eseguire il 35% dei lavori in cat. OG1;
la mandante -OMISSIS- il -OMISSIS-% dei lavori in cat. OS32, pari all’11,4% dei lavori totali.

1.2. Il contratto veniva sottoscritto ai sensi dell’art. 92 commi 3 e 4 D.lgs. n. 159/2011, dunque in assenza della informativa antimafia, non essendo ancora pervenuto, alla data di stipula, il riscontro alla richiesta di informativa inoltrato in data 27 dicembre 2019 per l’impresa mandante -OMISSIS-.

L’appalto era quindi soggetto a condizione risolutiva in caso di emersione di cause di decadenza o di sospensione di cui all’art. 67 D.lgs. n.159/2011 o di tentativi di infiltrazione mafiosa di cui all’art. 84 del medesimo decreto legislativo.

1.3. A garanzia della corretta esecuzione dei lavori il raggruppamento aggiudicatario sottoscriveva polizza fideiussoria n. -OMISSIS- del 10 febbraio 2020, rilasciata da

HDI

Assicurazioni Spa per un importo di € 554.565,00.

1.4. In data 3 agosto 2020 l’impresa mandataria -OMISSIS- comunicava al Comune di aver ricevuto l’interdittiva antimafia emessa dal Prefetto -OMISSIS- il 13 luglio 2020 ai sensi dell’art. 84 D.lgs. n. 159/2011, rappresentando di aver impugnato il provvedimento avanti il Tribunale Amministrativo Regionale -OMISSIS-,

1.5. Il Comune con nota del 28 agosto 2020 invitava la società a dare notizia immediata di ogni sviluppo.

1.6. Su invito del RUP di cui alla nota dell’8 settembre 2020, in considerazione dei fatti sopravvenuti, i lavori venivano sospesi, come da verbale del 9 settembre 2020.

1.7. Considerato il rigetto da parte del TAR -OMISSIS- dell’istanza di sospensione dell’efficacia dell’interdittiva antimafia, il Comune con nota del 5 ottobre 2020 comunicava l’avvio del procedimento per l’adozione dei provvedimenti consequenziali all’interdittiva stessa.

1.8. Successivamente l’Amministrazione comunale con nota del 4 novembre 2020 sospendeva il procedimento avviato, in attesa degli esiti dell’appello cautelare proposto avanti il Consiglio di Stato nonché dell’istanza volta a chiedere il controllo giudiziale al Tribunale di -OMISSIS-.

1.9. Sia l’appello cautelare sia l’istanza di controllo giudiziario venivano rigettati.

1.10. Indi il Comune, preso atto delle suddette circostanze, in data 22 gennaio 2021 riavviava il procedimento teso all’adozione dei provvedimenti consequenziali all’interdittiva antimafia.

1.11. L’impresa mandante -OMISSIS-, con nota del 30 gennaio 2021, manifestava la disponibilità a ricorrere all’avvalimento o all’affitto del ramo di azienda al fine di garantire l’esecuzione della prestazione ed il possesso dei requisiti vantati dall’impresa mandataria colpita da misura interdittiva.

1.12. In data 20 maggio 2021 il Comune chiedeva all’ANAC chiarimenti sulla praticabilità delle soluzioni prospettate dalla -OMISSIS- al fine di sostituire la mandataria colpita da interdittiva.

Con parere del 13 luglio 2021 l’Autorità affermava che il ricorso all’avvalimento doveva essere previsto e disciplinato dalla lex specialis e doveva essere dichiarato dall’operatore economico sin dalla partecipazione alla gara;
pertanto non sarebbe stato conforme a legge il ricorso all’avvalimento nella fase di esecuzione del contratto nel caso in cui la dichiarazione di avvalimento non fosse stata prodotta dal concorrente in fase di partecipazione alla gara d’appalto (come nella gara in questione).

1.13 Con provvedimento del 13 agosto 2021 la Corte d’Appello di -OMISSIS- ammetteva la -OMISSIS- al controllo giudiziario ex art. 34 bis del D.lgs. n.159/2021.

1.14. In data 30 dicembre 2021 perveniva al Comune nota dell’-OMISSIS-, qualificatosi Advisor di -OMISSIS-, con la quale si comunicava che il Tribunale di -OMISSIS- aveva concesso termine per la presentazione della proposta di concordato ex art. 168 L. fall. Dall’allegato provvedimento reso in data 16 dicembre 2021 dal Tribunale di -OMISSIS- il Comune apprendeva che presso il Tribunale di -OMISSIS- era stata depositata istanza di fallimento a carico di -OMISSIS-;
che su richiesta della stessa impresa era stato concesso il termine per il deposito della proposta di concordato preventivo e dei documenti di cui all’art. 161 L. fall.;
che il Tribunale aveva ritenuto opportuno nominare un commissario giudiziale ex art. 161 co. 6 L. fall. per le opportune verifiche circa la completezza della documentazione trasmessa e l’eventuale commissione di atti in frode ai creditori.

L’-OMISSIS-, con pec del 29 gennaio, del 4 febbraio e dell’11 marzo 2022, sollecitava il Comune a consentire la ripresa dei lavori di cui al contratto di appalto, evidenziando che la pendenza del procedimento per concordato preventivo non avrebbe costituito ostacolo in tal senso.

1.15. In data 14 marzo 2022 la Direzione Lavori relazionava circa le “ prospettive dell’appalto alla luce delle condizioni contrattuali dell’impresa e dell’attuale situazione del mercato dei materiali dell’edilizia ”, evidenziando l’aumento anomalo dei prezzi dovuto alla pandemia e concludendo che “ le condizioni attuali e previste del mercato non siano compatibili con l’Elenco Prezzi posto a base di gara, da considerarsi quest’ultimo ulteriormente ribassato secondo lo sconto dell’impresa aggiudicataria ”.

1.16. Con nota del 14 marzo 2022 il Comune avviava il procedimento teso alla risoluzione e/o recesso dal contratto di appalto, assegnando il termine di 10 giorni alle destinatarie della comunicazione ovvero le tre imprese del raggruppamento nonché l’amministratore giudiziario ex art. 34-bis D.lgs. 159/2011 e il commissario giudiziale ex art. 161 L. fall. di -OMISSIS- per l’inoltro di memorie e documenti.

1.17. Prestava riscontro la sola -OMISSIS-, a mezzo del proprio Advisor -OMISSIS-, con nota del 24 marzo 2022, evidenziando che né l’interdittiva antimafia (neutralizzata dal controllo giudiziario ex art. 34-bis D.lgs. n. 159/2011) né la pendenza della procedura di concordato sarebbero state ostative alla ripresa dei lavori, come pure l’incremento dei prezzi dei materiali;
che la -OMISSIS- era intenzionata a cedere il proprio ramo d’azienda relativo all’esecuzione dei lavori pubblici, per la quale aveva in corso “serie trattative” con operatori qualificati, sull’esito delle quali avrebbe potuto sortire negativo effetto qualsiasi determinazione dell’Amministrazione appaltante.

1.18. Con nota del 28 marzo 2022, inviata alle imprese costituenti il raggruppamento nonché all’Advisor di -OMISSIS-, il Comune evidenziava che nel corso delle verifiche compiute nell’ambito del procedimento avviato il 14 marzo 2022, si era constatato, attraverso la consultazione del Casellario Informatico delle Imprese dell’ANAC, che a carico dell’impresa -OMISSIS-, mandante del raggruppamento, il 15 luglio 2020 era stato emesso un provvedimento interdittivo antimafia ai sensi dell’art. 84 co. 3 e 4 e 91 D.lgs. n. 159/2011 da parte del Prefetto -OMISSIS-. Il Comune chiedeva pertanto chiarimenti sul punto alle imprese.

1.19. La -OMISSIS-, con nota del 4 aprile 2022, confermava l’esistenza dell’interdittiva a proprio carico e rappresentava che la stessa era stata impugnata avanti al Tar -OMISSIS-, che però aveva rigettato sia l’istanza di sospensione (provvedimento confermato anche in sede di appello cautelare avanti il Consiglio di Stato) sia il ricorso con sentenza definitiva. Dichiarava inoltre di aver presentato richiesta di riesame, in relazione alla quale il Ministero dell’Interno aveva risposto in data 15 dicembre 2021 comunicando che “ potrà procedere all’eventuale aggiornamento in senso favorevole delle informazioni antimafia, e all’iscrizione in Anagrafe della -OMISSIS-, soltanto all’esito delle informazioni acquisite dalle Forze di Polizia Territoriali e delle valutazioni finali espresse dalla Prefettura di -OMISSIS- in merito all’eventuale persistenza del rischio di infiltrazione criminale a danno della società in indirizzo ”.

1.20. La -OMISSIS- per parte sua con nota del 31 marzo 2022, implicitamente ammettendo di essere a conoscenza dell’interdittiva emessa nei confronti di -OMISSIS- almeno sin dal settembre del 2021, dichiarava che aveva avuto intenzione di chiedere all’Amministrazione comunale di essere autorizzata ad assumere su di sé anche le lavorazioni inizialmente assegnate alla -OMISSIS-, ma di essere poi stata impedita ad agire in tal senso dalle difficoltà economico-finanziarie e di liquidità sopravvenute.

1.21. Preso atto di quanto sopra il Comune, con determinazione n. -OMISSIS- del 2 maggio 2022, evidenziando che sia la mandante -OMISSIS- sia la mandataria -OMISSIS- avevano omesso di informare la Stazione Appaltante dell’interdittiva che aveva colpito la mandante -OMISSIS- e che il raggruppamento aveva omesso di escludere tempestivamente la mandante attinta dall’interdittiva, con ciò determinando incapacità giuridica del raggruppamento a contrattare con la Pubblica Amministrazione, risolveva il contratto di appalto sottoscritto il 5 maggio 2020, per grave irregolarità e/o grave inadempimento contrattuale nonché per accertata incapacità giuridica a contrarre con l’Amministrazione.

1.22. Con nota del 18 maggio 2022 il Comune chiedeva all’impresa assicurativa