TAR Milano, sez. III, sentenza 2013-04-02, n. 201300834

N. 00834/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00890/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 890 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Enel Rete Gas S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. G T, E T, R M, con domicilio eletto presso G T in Milano, piazza Velasca, 5;

contro

Comunità Montana Triangolo Lariano, Comune di Barni, Comune di Bellagio, Comune di Caglio, Comune di Canzo, Comune di Caslino D'Erba, Comune di Castelmarte, Comune di Eupilio, Comune di Lasnigo, Comune di Magreglio, Comune di Proserpio, Comune di Pusiano, Comune di Rezzago, Comune di Sormano, Comune di Valbrona, rappresentati e difesi dagli avv. S C C, M R, con domicilio eletto presso M R in Milano, via San Simpliciano, 5;

nei confronti di

Acsm - Agam Reti Gas - Acqua Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Danilo Tassan Mazzocco, Giorgio Lezzi, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Amedei 8;

per l'annullamento

della determinazione dirigenziale 13 marzo 2012, n. 338, conosciuta in pari data, con cui la Comunità Montana Triangolo lariano, nella qualità di delegatario delle amministrazioni intimate, ha disposto l'affidamento in favore della controinteressata della concessione del servizio di gestione distribuzione gas metano per la durata di anni 12, nonché di tutti gli atti connessi;

e per l’annullamento, con motivi aggiunti,

della deliberazione di Giunta esecutiva della Comunità Montana 18 ottobre 2012 n. 167 con cui, in epoca successiva all'intervenuto deposito della ordinanza cautelare CdS, sez. V, 1 agosto 2012, n. 3129, resa in esito all'appello di impugnazione della ordinanza cautelare TAR Lombardia n. 822/2012, è stata disposta la stipula del contratto per l'esecuzione dell'appalto oggetto di gravame e comunque, in quanto occorra, per la declaratoria di inefficacia del contratto 25 ottobre 2012, n. 581 medesimo, con condanna dell'Amministrazione al risarcimento dei danni tutti patiti dalla ricorrente per gli oneri nel caso sostenuti ai fini della consegna degli impianti al nuovo concessionario.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comunità Montana Triangolo Lariano e di Comune di Barni e di Acsm - Agam Reti Gas - Acqua Srl e di Comune di Bellagio e di Comune di Caglio e di Comune di Canzo e di Comune di Caslino D'Erba e di Comune di Castelmarte e di Comune di Eupilio e di Comune di Lasnigo e di Comune di Magreglio e di Comune di Proserpio e di Comune di Pusiano e di Comune di Rezzago e di Comune di Sormano e di Comune di Valbrona;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 marzo 2013 il dott. A D M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Enel Rete Gas spa, gestore uscente del servizio di ognuno dei Comuni resistenti, ha preso parte alla gara indetta e gestita su loro delegazione dalla Comunità Montana Triangolo Lariano per

l'affidamento in concessione del servizio di gestione gas nel rispettivo territorio municipale, risultando seconda classificata.

Contro l’aggiudicazione a favore di Acsm - Agam Reti Gas - Acqua Srl propone i seguenti motivi di ricorso.

I) Violazione e falsa applicazione di norme di legge e regolamentari e correlati relativi principi di carattere generale (art. 46 bis dl 159/07;
dm sviluppo economico 19 gennaio 2011;
nullita' ex art. 21 septies l. 241/90 per difetto di attribuzione;
eccesso di potere per illogicità, travisamento, difetto assoluto del presupposti e della motivazione. Secondo la ricorrente a far tempo dalla entrata in vigore del DM 19 gennaio 2011 sarebbe interdetta la possibilità di spontanea formazione di aggregazione di Comuni poichè il sistema normativa aveva introdotto il principio dì un obbligo di aggregazione unicamente sulla base degli ambiti territoriali minimi la cui delimitazione sarebbe stata attribuzione ministeriale esclusiva. In ogni caso nella contingente mancata individuazione degli ambiti sarebbe possibile, al più, riconoscere la titolarità al singolo Comune del potere di bandire gara per il territorio di propria competenza.

II) Violazione e falsa applicazione di norme di legge (artt. 30 e 42 tuel);
eccesso di potere per incompetenza, e difetto del presupposti;
illegittimità derivata del procedimento concorsuale per illegittimità degli atti di conferimento della delega alla comunità. Secondo la ricorrente mancherebbero le deliberazioni dei consigli comunali dei Comuni interessati propedeutiche alla convenzione per il riscatto delle reti di distribuzione del gas metano.

III) Violazione e falsa applicazione di norme di legge e regolamentari (artt. 11.5 e 12.1 d.lgs 163/06);
eccesso di potere per violazione dell'obbligo di istruttoria in quanto non sarebbero stati acquisiti i contratti relativi, rispettivamente, all'affitto e all'acquisto di ramo di azienda da parte dell’aggiudicataria. Tale motivo è stata precisato in sede di conclusioni nel senso che sarebbe illegittima l’acquisizione d’ufficio della documentazione dopo l’aggiudicazione.

IV) Violazione e falsa applicazione di norme di legge e regolamentari (art. 87 d.lgs 163/06);
eccesso di potere per illogicità, difetto assoluto del presupposti e della motivazione. Secondo la ricorrente in sede di giustificazioni vi sarebbe stato un evidente indebito aumento degli utili risultanti dalla tabella "conto economico sintetico".

In secondo luogo nella tabella "analisi costi di gestione" con riferimento al personale, sebbene il numero di addetti indicato dagli atti di gara da assumere in applicazione delle regole di gara è di otto, l’aggiudicataria avrebbe indicato la spesa di soli due lavoratori.