Pubblicato il 10/02/2020

N. 00328/2020 REG.PROV.COLL.

N. 02399/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2399 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
AMAP S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati G I e A F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. G I sito in Palermo, viale Libertà n. 171;

contro

- la PRESIDENZA DELLA REGIONE SICILIANA, l’ASSESSORATO DELL'ENERGIA E DEI SERVIZI DI PUBBLICA UTILITÀ, la GIUNTA REGIONALE DI GOVERNO, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale, domiciliata ex lege in Palermo, via Valerio Villareale, 6;

nei confronti

- la SICILIACQUE S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Fabio Elefante, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- il COMUNE DI PALERMO, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ezio Tomasello, Vincenzo Criscuoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Ezio Tomasello in Palermo, piazza Marina 39;
- l’ASSEMBLEA TERRITORIALE IDRICA AG9 DI AGRIGENTO, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Mazzarella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Palermo, via Caltanissetta 1;
- il CONSORZIO D'AMBITO TERRITORIALE OTTIMALE PER LA GESTIONE DEL SERVIZIO IDRICO INTEGRATO DI PALERMO, non costituita in giudizio;
- l’AEEGSI - Autorità per l’Energia Elettrica il Gas e il Sistema Idrico, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

PER QUANTO RIGUARDA IL RICORSO INTRODUTTIVO:

- della delibera n. 249 del 13 luglio 2018 della Giunta Regione Sicilia, conosciuta il 9 ottobre successivo, con la quale in esecuzione dell'atto di indirizzo di cui alla delibera della Giunta Regionale n. 243 del 12 luglio 2016 ed avuto riguardo alla Deliberazione dell'Autorità per l'Energia Elettrica, Gas ed il Sistema Idrico n.644/2015 del 28 dicembre 2015, sono state determinate le tariffe, per il periodo regolatorio 2016-2019, relative alla fornitura idrica all'ingrosso a scala sovrambito nella Regione Siciliana da applicarsi da parte della S S.p.A;

- di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale.

PER QUANTO RIGUARDA I MOTIVI AGGIUNTI PRESENTATI DA AMAP S.P.A. IL 2/5/2019:

- della delibera n. 138 del 4 aprile 2019 della Giunta Regione Sicilia con la quale è stato deliberato, in conformità alla proposta dell'Assessore regionale per l'Energia e per i servizi di pubblica utilità, di cui alla nota prot.n. 1745/GAB del 21.2.2019 e relativi atti costituente allegato “A” alla presente deliberazione, di: a) “approvare dell'aggiornamento tariffario S SpA per il periodo regolatorio 2018/2019, da applicare per il servizio di adduzione a scala sovrambito delle Regione Siciliana, secondo i valori riportati nella tabella, di cui al punto 1 della nota assessoriale in argomento, distinta per vincolo al ricavo gestore (VRG), coefficiente moltiplicatore delle tariffe e tariffa aggiornata (euro/mc), per ciascuno degli anni 2016, 2017, 2018 e 2019;
b) approvare, in ottemperanza, alla citata delibera n.918/2017/R/IDR dell' 'Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente (ARERA), lo “Schema Regolatorio”, di cui alla seguente documentazione, allegata alla istanza di aggiornamento tariffario proposta da S SpA con nota del 3.7.2018: Relazione di accompagnamento – Qualità tecnica e Programma degli interventi 2016/2019;
Fonti contabili 2016 e 2017;
Atto deliberativo di approvazione della tariffa;
Libri cespiti al 31.12.2016 e al 31.12.2017;
Dettaglio costi di energia elettrica negli anni 2016 e 2017;
Dichiarazione di veridicità dei dati e documenti prodotti dal legale rappresentante;
Attestazione dell'adempimento degli obblighi previsti all'art. 7 e all'art. 8 del d.lgs. 31/2001, Tool di calcolo, in formato excel “1906_14083.xlms”, messo a disposizione dall'ARERA;
c) dare mandato all'Assessore regionale per l'energia e i servizi di pubblica utilità di porre in essere gli adempimenti successivi relativi all'inoltro della documentazione tariffaria all'ARERA per la definitiva approvazione di competenza di quest'ultima”;

- della proposta di parere di cui alla nota prot.n. 1745/GAB del 21.2.2019 dell'Assessore regionale per l'Energia e per i servizi di pubblica utilità, di cui alla nota prot.n. 1745/GAB del 21.2.2019 e relativi atti costituente allegato “A” alla deliberazione di GR di cui sopra;

- di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza della Regione Siciliana, dell’Assessorato dell'Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità e della Giunta Regionale di Governo;
di S S.p.A.;
del Comune di Palermo;
dell’Assemblea Territoriale Idrica AG9 di Agrigento;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 luglio 2019 il dott. S Z e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1. Con il ricorso introduttivo notificato il 16/11/2018 e depositato il 28/11/2018 la ricorrente

AMAP

Spa ha esposto:

- che l’AMAP S.p.a. opera quale gestore del Servizio Idrico Integrato (SII) nel territorio dell'Ambito Territoriale Ottimale di Palermo, costituito nel 2002 con D.P.Reg. n. 16/2002, ai sensi della L.R. n.10/1999 di attuazione della Legge Galli, e di recente confermato nella sua delimitazione geografica con Decreto dell'Assessorato all'Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità n. 75/2015, ai sensi della LR n. 19/2015;

- che la ricorrente, nel corso dell'anno 2016 ha avuto affidato - in applicazione dell'art.4, comma 11) della citata L.r. 19/2015 il S.I.I. sino al 31 dicembre 2045 - trentatré Comuni dell'Ambito Territoriale di riferimento, oltre al Comune di Palermo;

- che alcuni dei nuovi Comuni assunti in gestione possono avere assicurata la dotazione idrica necessaria a garantire il loro approvvigionamento idropotabile solo attraverso la fornitura idrica da parte della S S.p.A, (società partecipata al 25% dalla stessa Regione Siciliana ed al 75% dal RTI Idrosicilia) che svolge in ambito regionale il servizio di fornitura di acqua all'ingrosso;
per la fornitura di acqua all'ingrosso la S S.p.A. ha applicato sino all'anno 2011 una tariffa stabilita convenzionalmente all'atto dell'affidamento del servizio di che trattasi come da convezione sottoscritta in data 20 aprile 2004 da una parte dalla Regione Siciliana e dall'Ente Acquedotti Siciliani (al tempo socio) e dall'altra dal socio privato della stessa S S.p.A.;

- in seguito all'attribuzione delle competenze a determinare le tariffe del SII in capo all'Autorità dell'Energia Elettrica, il Gas ed i Sistemi Idrici (AEEGSI) - per effetto del Decreto Legge n. 201/2011, come convertito nella Legge 22 dicembre 2011 n. 214 - la S S.p.A ha impugnato la deliberazione della medesima Autorità n.643/2013 riguardante il sistema di determinazione delle tariffe da applicarsi secondo il c.d. "Metodo tariffario transitorio" nel primo periodo regolatorio 2012-2013, sostenendone l'inapplicabilità nei suoi confronti e ritenendo, pertanto, di essere legittimata a praticare la tariffa convenzionalmente stabilita;

- che il TAR Lombardia (sent. 1272/2014) nel rigettare il ricorso presentato dalla stessa S S.p.a., non ha mancato di rilevare che il cosiddetto "Metodo tariffario transitorio" per il biennio 2012-2013 è validamente applicabile e che le prescrizioni impartite dall'AEEGSI vadano ad incidere "a pena di inefficacia" su clausole e atti che regolano convenzionalmente il rapporto con i diversi gestori;
lo stesso Tar ha pure precisato che è del tutto legittima la previsione della decadenza automatica di tutte le clausole convenzionali incompatibili con la nuova regolazione AEEGSI (cfr. S Sentenza TAR Lombardia 15.5.2014, n. 1272;
ed inoltre Acqua Campania Sentenza n. 1274/2014;
cfr. Sentenza 1275/2014). In definitiva, il Tar Lombardia, con la sentenza 15 maggio 2014 n. 1274, ha confermato che sono assoggettate alla nuova regolazione tutte le attività pertinenti al servizio idrico integrato, incluse le attività svolte da grossisti , quale che sia il titolo in forza del quale il servizio viene svolto;

- che in Sicilia, la Regione Siciliana con il Decreto dell'Assessorato all'Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità n.979/DAR del 27 giugno 2014, ritenendosi competente, è intervenuta per adeguare ai deliberati dell'AEEGSI, la tariffa di che trattasi trasmettendola alla medesima Autorità di controllo per la conseguente istruttoria e per la definitiva approvazione;
l'istruttoria in parola ancora oggi non è stata completata.

Ciò premesso la ricorrente deduce e lamenta:

- che con la deliberazione n. 249 del 13.7.2018, impugnata con il presente ricorso, la Giunta Regionale, ritenendosi arbitrariamente “il soggetto competente” - nonostante la Corte Costituzionale con sentenza n.93 del 4 maggio 2017 avesse dichiarato la illegittimità costituzionale dell’art.11 della L.R. n.19/2015 con il quale il legislatore siciliano le aveva attribuito la competenza in materia di tariffa del SII - ha approvato la articolazione tariffaria per il periodo regolatorio 2016/2019 per la fornitura di acqua all’ingrosso a scala sovrambito effettuato nella regione siciliana su proposta di S, dando mandato all’Assessorato all’Energia e Servizi di Pubblica Utilità di trasmettere la documentazione tariffaria all’AEEGSI, oggi ARERA, per l’approvazione;

- che detta deliberazione della Giunta regionale sarebbe stata adottata in dispregio al quadro normativo di riferimento e alla citata sentenza n.93/2017 della Corte Costituzionale e che pertanto la determinazione della tariffa per le forniture di acqua ingrosso da sottoporre all'Autorità dell'Energia Elettrica e GAS ed i Servizi Idrici e da applicarsi per il secondo periodo regolatorio 2016- 2019 sarebbe stata effettuata dalla Giunta Regionale esautorando l’ATI competente;

- di essere venuta a conoscenza del suddetto provvedimento con nota del 9.10.20118 prot.n. 0008560/18 di trasmissione da parte di S della fattura relativa al terzo trimestre 2018 e comunicazione sulla applicazione della tariffa;

- che con la suddetta nota, in particolare, S comunica che “a norma della deliberazione n.664/2015ARERA (ex AEEGSI) art. 7, la Regione Sicilia, nella qualità di “soggetto competente”, ha approvato con propria delibera di giunta regionale n. 249 del 13.7.2018, per il periodo regolatorio 2016/2019, il valore della tariffa per il servizio di fornitura di acqua all’ingrosso a scala sovrambito;

- che per quanto sopra, la tariffa applicata da S, alla data della deta fatturazione è pari ad €/mc 0,6960, calcolata sulla base del moltiplicatore tariffario approvato dalla Regione Siciliana (delibera di Giunta n. 249 del 13.7.2018)”;

- che detta determinazione - emessa in realtà da un soggetto “incompetente” - avrebbe stabilito assetti tariffati non calibrati con le tariffe applicate all’utenza finale nell'Ambito Territoriale di riferimento e non, avendo riguardo ai dati di calcolo stabiliti dall'Autorità dell'Energia Elettrica e GAS ed i Servizi Idrici e da vagliarsi a cura del competente Ente d'Ambito ossia, nel caso in esame, l'ATI Palermo;

- che allo stato, pertanto, l'AMAP è costretta - per garantire la necessaria fornitura idrica alle popolazioni servite - a continuare a farsi carico di consistenti esborsi finanziari derivanti dal pagamento a S di un corrispettivo provvisorio di €/mc di 0,6960 centesimi per il servizio di acqua all'ingrosso ricevuto sulla base di tariffe non conformi ai contenuti ed alle procedure di cui ai citati deliberati dell'Autorità dell'Energia Elettrica e GAS ed i Servizi Idrici;

- che la tariffa applicata da S (di 0,6960 centesimi di Euro/mc) è pari a circa il triplo del corrispettivo tariffario di 0,291085 centesimi di. Euro/mc, che l’AMAP è tenuta ad applicare, in forza dell’art.23 della Convenzione del 22/3/2018 stipulata con l’ATI Palermo, per assicurare la fornitura di acqua all’ingrosso ai Comuni non gestiti dalla stessa AMAP S.P.A.;

- che la tariffa di acqua all’ingrosso applicata dall’AMAP S.p.A. è derivata da costi gestionali afferenti ad impianti ed infrastrutture di produzione che - come per S S.p.A. - ricadono tutti entro il perimetro territoriale dell’ATO Palermo;

- che la tariffa di acqua all’ingrosso applicata dalla S S.p.A. non risulta neppure ragguagliabile a quella praticata da altri gestori all’ingrosso che operano in ambito Regionale (Regione Calabria, 0,30 centesimi di Euro/mc;
Marche 0,20 centesimi;
Regione Campania 0,07 per ABC;
0,07 per SELE giusto Decreto Dirigenziale n.4 dell’8.8.2016).

1.2. Il gravame è affidato alle censure di: violazione e falsa applicazione degli articoli 142, comma 3, e dell'art.154 comma 4, del d.lgs. n.152/2006;
violazione delle leggi regionali n.19/2015 e n. 3/2016;
falsa applicazione delle deliberazioni del soggetto regolatore AEEGSI;
incompetenza - carenza di potere - difetto di istruttoria - vizio del procedimento – illogicità – contraddittorietà - illegittimità derivata.

1.3. Il 30/11/2018 si è costituito in giudizio il Comune di Palermo deducendo censure analoghe a quelle proposte dalla ricorrente e instando per l’accoglimento del ricorso proposto da A S.

1.4. In data 7/12/2018 si sono costituiti in giudizio la Presidenza della Regione Siciliana, la Giunta di Governo e l’Assessorato Regionale delle Infrastrutture e dei Servizi di Pubblica Utilità con atto di mera forma non contenente difese scritte.

1.5. Il 17/12/2018 si è costituita S SpA la quale ha preliminarmente proposto delle eccezioni in rito in ordine alla ritenuta incompetenza di questo Tribunale a decidere il ricorso e in ordine alla sua irricevibilità per tardiva impugnazione;
ha comunque insistito per la sua infondatezza.

1.6. Il 18/12/2018 si è costituita in giudizio l’Assemblea Territoriale Idrica AG9 di Agrigento la quale si è associata alle difese svolte dalla ricorrente A S instando per l’accoglimento del ricorso.

1.7. Con ordinanza cautelare n.1271 del 22/12/2018 questa Sezione, ritenendo che le censure esposte nel ricorso necessitano dell’approfondimento proprio della fase di merito, ha disposto la fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art.55, comma 10, cod.proc.amm. fissando l’udienza pubblica del 4 luglio 2019.

1.8. Successivamente con atto notificato il 2/5/2019 e depositato in pari data A S ha impugnato con motivi aggiunti la sopravvenuta delibera n. 138 del 4 aprile 2019 della Giunta Regione Sicilia in materia di aggiornamento tariffario, proponendo in sostanza le medesime censure già spiegate con il ricorso introduttivo.

1.9. In vista dell’udienza di trattazione del ricorso, S Spa e l’Assemblea Territoriale Idrica Ag9 di Agrigento hanno depositato memorie difensive;
A S ha depositato una memoria di replica.

1.10. Nessuna memoria ha depositato la difesa erariale per le amministrazioni regionali resistenti.

1.11. Alla pubblica udienza del 4 luglio 2019 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

2. Preliminarmente vanno esaminate le eccezioni in rito proposte da S Spa.

2.1. Con la prima S eccepisce l’incompetenza funzionale di questo Tar a decidere sul ricorso, sul rilievo che con esso sarebbero stati posti in discussione poteri dell’ARERA (in parte già esercitati) ed avendo, a suo avviso, la ricorrente proposto un’azione che ex art. 14 co. 2 c.p.a.;
la materia oggetto del ricorso rientrerebbe pertanto nella competenza funzionale del Tar Milano, riguardando l’atto interno di un procedimento destinato ad essere concluso dall’ARERA.

Orbene la norma citata dispone che “Sono devolute funzionalmente alla competenza inderogabile del Tribunale amministrativo regionale della Lombardia, sede di Milano, le controversie relative ai poteri esercitati dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas”.

Tuttavia nel caso in esame nessuna censura è stata formulata avverso provvedimenti dell’ARERA atteso che con il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti sono impugnate esclusivamente delibere della Giunta Regionale Siciliana, con conseguente infondatezza della sollevata eccezione (cfr. in tal senso TAR Campania Napoli Sez. I 29/05/2017 n.2839).

Né rileva, che la determina impugnata sia stata espressamente adottata in conseguenza alla nota prot. 35712 del 31.10.2017 con cui ARERA aveva diffidato la Regione Siciliana, n.q. di Soggetto Competente, ad adempiere ai sensi dell’art.7, comma 6, della deliberazione 664/2015/R/IDR: da tale premessa, infatti, la deducente inferisce che il ricorso, benché apparentemente diretto a censurare il vizio di incompetenza che inficerebbe le delibere della Giunta regionale, avrebbe in realtà “proprio e unicamente il fine di contestare la diffida dell’ARERA, in quanto (asseritamente) erronea in diritto”.

Deve osservarsi al riguardo come la diffida ad adempiere in parola, ancorché qualifichi la Regione come Soggetto Competente, sia del tutto inconferente rispetto alla sussistenza del potere della Giunta Regionale a deliberare nella materia in esame, potendo esso discendere soltanto da precise disposizioni di legge attributive di detto potere, che la ricorrente, appunto, assume essere inesistenti stante anche la citata pronuncia della Corte Costituzionale n.93/2017.

La questione, pertanto, è anche sotto detto profilo infondata.

2.1. S ha poi eccepito l’irricevibilità del ricorso per tardività dell’impugnazione.

Il ricorso avverso la delibera della Giunta regionale siciliana 249 del 13 luglio 2018 risulta notificato in data 16 novembre 2018.

Sostiene S che la delibera di Giunta Regionale risulta essere stata immediatamente pubblicata sul sito istituzionale dell’ente, ai sensi dell’art. 68 della LR 21/2014 e che tale pubblicazione, ai sensi dell’art. 32 della legge n. 69/2009 e dell’art. 12, comma 2, della LR 5/2011, avrebbe valore di pubblicità legale. Ne discenderebbe che, pur tenendo conto della sospensione feriale dei termini, il ricorso avrebbe dovuto essere proposto entro il 12 ottobre e che pertanto la sua proposizione solo in data 16 novembre sarebbe tardiva.

L’eccezione è infondata.

Come già statuito da questo Tribunale (T.A.R. Sicilia Palermo, Sez. III, 23 marzo 2016, n. 764) la norma invocata da S a sostegno della sua tesi (l’art. 68 comma 5 della L.R. n. 21/2014) “… non ha introdotto un meccanismo innovativo di pubblicità legale degli atti né costituisce un’attuazione di quanto previsto dalla legge 69/2009: essa, infatti, introduce con finalità di trasparenza ulteriori obblighi di pubblicità che si sommano ma non si sostituiscono ai consueti adempimenti già esistenti in relazione alla pubblicità legale degli atti.”.

Il ricorso deve pertanto considerarsi tempestivo.

3. Il ricorso introduttivo e il ricorso per motivi aggiunti possono essere esaminati congiuntamente nel merito, stante l’identità delle censure avverso di essi proposte.

3.1. Con il ricorso introduttivo è stata impugnata la delibera n. 249 del 13 luglio 2018 della Giunta Regione Sicilia con la quale - in esecuzione dell'atto di indirizzo di cui alla delibera della Giunta Regionale n. 243 del 12 luglio 2016 ed avuto riguardo alla Deliberazione dell'Autorità per l'Energia Elettrica, Gas ed il Sistema Idrico n.644/2015 del 28 dicembre 2015 - sono state determinate le tariffe relative alla fornitura idrica all'ingrosso a scala sovrambito nella Regione Siciliana per il periodo regolatorio 2016-2019, da sottoporre all'Autorità dell'Energia Elettrica e GAS ed i Servizi Idrici e già applicato da parte della S S.p.A.

3.2. Con ricorso per motivi aggiunti l’A S ha poi impugnato la successiva delibera n. 138 del 4 aprile 2019 della Giunta Regione Sicilia con la quale è stato deliberato di:

a) “approvare dell’aggiornamento tariffario S SpA per il periodo regolatorio 2018/2019, da applicare per il servizio di adduzione a scala sovrambito delle Regione Siciliana, secondo i valori

riportati nella tabella, di cui al punto 1 della nota assessoriale in argomento, distinta per vincolo al ricavo gestore (VRG), coefficiente moltiplicatore delle tariffe e tariffa aggiornata (euro/mc), per ciascuno degli anni 2016, 2017, 2018 e 2019;

b) approvare, in ottemperanza, alla citata delibera n.918/2017/R/IDR dell’ARERA, lo “Schema Regolatorio”, di cui alla seguente documentazione, allegata alla istanza di aggiornamento tariffario proposta da S SpA con nota del 3.7.2018: Relazione di accompagnamento – Qualità tecnica e Programma degli interventi 2016/2019;
Fonti contabili 2016 e 2017;
Atto deliberativo di approvazione della tariffa;
Libri cespiti al 31.12.2016 e al 31.12.2017;
Dettaglio costi di energia elettrica negli anni 2016 e 2017;
Dichiarazione di veridicità dei dati e documenti prodotti dal legale rappresentante;
Attestazione dell’adempimento degli obblighi previsti all’art. 7 e all’art. 8 del d.lgs. 31/2001, Tool di calcolo, in formato excel “1906_14083.xlms”, messo a disposizione dall’ARERA;
c) dare mandato all’Assessore regionale per l’energia e i servizi di pubblica utilità di porre in essere gli adempimenti successivi relativi all’inoltro della documentazione tariffaria all’AREAR per la definitiva approvazione di competenza di quest’ultima”;

3.3. Al riguardo, la ricorrente pone prioritariamente in evidenza che con sentenza n.93 del 04/05/2017 la Corte Costituzionale ha dichiarato costituzionalmente illegittimi gli artt. 11, 5, comma 2, e 7, comma 3, l. reg. Sicilia 11 agosto 2015, n. 19 statuendo che le disposizioni impugnate, nell'attribuire alla Giunta regionale il compito di definire e approvare i modelli tariffari del ciclo idrico relativi all'acquedotto e alla fognatura, si pongono in aperto contrasto con gli artt. 154 e 161 d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, che dettano le funzioni e le sfere di competenza relative alla regolazione tariffaria del SII, violando la competenza esclusiva statale in materia di tariffa del servizio idrico integrato di cui all'art. 117, comma 2, lett. e) e s), Cost.

Lamenta perciò che la Giunta regionale, con la delibera impugnata, ha illegittimamente approvato la articolazione tariffaria per il periodo regolatorio 2016/2019 per la fornitura di acqua all’ingrosso a scala sovrambito effettuato nella regione siciliana su proposta di S, dando mandato all’Assessorato all’Energia e Servizi di Pubblica Utilità di trasmettere la documentazione tariffaria all’AEEGSI oggi ARERA per l’approvazione.

Sarebbe dunque evidente il difetto di attribuzione in capo alla Giunta con la conseguenza che l’atto impugnato sarebbe stato adottato in carenza assoluta di potere.

4. La resistente S Spa - premesso di essere una società mista pubblico privata, a maggioranza privata (con socio privato selezionato con gara pubblica e con quota di maggioranza del 75%, e con una quota di minoranza del 25% detenuta dalla Regione concedente) - rappresenta di essere risultata affidataria, a seguito di gara pubblica indetta dall’Ente Acquedotti Siciliani e della Regione siciliana e tramite la sottoscrizione della convenzione di affidamento in gestione del 20.04.2004 rep.10994, della gestione delle opere idriche regionali di captazione, accumulo, potabilizzazione e adduzione ed il relativo servizio di erogazione (all’ingrosso) di acqua per uso idropotabile (già affidati all’Ente Acquedotti Siciliani - EAS).

S afferma di non essere, quindi, un gestore del SII (ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 147 e ss. del d.lgs. 152/2006), bensì un grossista che, quale concessionario della Regione, ne gestisce le opere idrauliche, e, in questa veste, si definisce gestore di un segmento sovrambito (e non già all’interno di un ambito territoriale ottimale).

Afferma poi che la tariffa per la cessione dell’acqua all’ingrosso, nonché i criteri per la sua variazione da parte della Regione concedente, sono regolati dall’art.13 della Convenzione 20 aprile 2004;
e che su questo assetto regolatorio, realizzatosi nella vigenza della c.d. legge Galli (l. n. 36/1994), sono intervenute prima il d.lgs. n. 152/2006 (cd. TUA) e poi (a valle del referendum popolare del 2011) il d.l. n. 70/2011 che ha assegnato all’AEEGSI (ora ARERA) peculiari competenze in materia tariffaria idrica.

Sostiene, la resistente, che comunque il Testo Unico dell’Ambiente non avrebbe modificato il quadro disciplinare della Convenzione S, essendosi limitato a recepire (con modifiche asseritamente irrilevanti ai fini del giudizio) la legge Galli del 1994 e non avendo in alcun modo né sottratto alla Regione le opere idriche da essa affidate a S, né imposto alla Regione alcun metodo tariffario diverso da quello previsto dalla Convenzione medesima.

Concede poi che tale sistema sarebbe stato messo in discussione a seguito del d.l. n. 70/2011 (convertito con modifiche nella l. n. 106/2011) laddove l’art. 10, co. 14, del d.l. n. 70/2011 definisce i compiti dell’ARERA (che è subentrata all’Agenzia inizialmente prevista ed ha ereditato le funzioni del COVIRI - Comitato di Vigilanza sulle Risorse Idriche - di cui all’art. 161 del T.U.A.).

Sebbene a suo avviso la nuova disciplina non avrebbe, in realtà, modificato in alcun modo il quadro di estraneità dei poteri dell’Autorità rispetto alla tariffa ed alla Convenzione S, dà però atto del diverso avviso dell’ARERA, che sin dal c.d. MTT (Metodo tariffario transitorio) di cui alla delibera 585/2012/R/IDR (relativa al biennio 2012-2013) e con le successive delibere 643/2013/R/IDR (Metodo tariffario idrico MTI – 1) e 664/2015/R/IDR (Metodo tariffario idrico per il secondo periodo regolatorio MTI – 2), rispettivamente relativi agli anni 2014-2015 e 2016-2019, ha invece ritenuto che i nuovi metodi tariffari da essa approvati dovessero trovare applicazione anche con riferimento ai grossisti e, più in generale, ha ritenuto di avere il potere di incidere retroattivamente sulle stesse convenzioni in essere, introducendo in esse e contro di esse i nuovi metodi tariffari da essa predisposti.

Riferisce dunque S di avere presentato ricorso al Tar Milano avverso la deliberazione ARERA concernente il Metodo Tariffario Transitorio, giudizio poi conclusosi con sent. n.1272/2014, che, per quanto qui di interesse, l’ha vista soccombente ritenendo legittimo l’esercizio del potere regolatorio anche verso le convenzioni in essere dei grossisti (la sentenza è stata, peraltro, impugnata da S).

Riferisce inoltre S di avere impugnato innanzi al Tar Milano le altre deliberazioni ARERA relative al MTI riguardanti la soggezione delle convenzioni in essere dei grossisti al potere regolatorio, e che i relativi giudizi sono in corso.

Deduce poi argomentazioni a confutazione della tesi di A S.

5. Il ricorso è fondato.

5.1. Deve intanto rilevarsi che nessuna difesa scritta hanno spiegato le amministrazioni regionali, sebbene l’oggetto del giudizio riguardi esclusivamente la competenza o meno della Regione – e per essa della Giunta - ad adottare le deliberazioni impugnate. Resta ovviamente estranea al presente giudizio ogni questione relativa alla misura delle tariffe, che sono state illustrate e introdotte nel ricorso soltanto ai fini della completezza della tesi difensiva sostenuta.

5.2. Il Collegio ritiene assorbente – per quanto di interesse – la censura di incompetenza della Giunta Regionale ad adottare le delibere impugnate in virtù della pronuncia della Corte Costituzionale n.93/2017 con cui è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 11 della L.R. n.19/2015 che assegnava alla Giunta Regionale siciliana lo svolgimento delle attività di competenza della Regione finalizzate alla determinazione delle tariffe.

La Corte ha sottolineato come la giurisprudenza costituzionale riconduca la disciplina della tariffa del servizio idrico integrato ai titoli di competenza di cui all’art. 117, secondo comma, lettere e) e s), Cost. (sentenze n. 67 del 2013, n. 142 e n. 29 del 2010, n. 246 del 2009) ed ha al riguardo affermato: “… che la normativa regionale, allorché incida sulle attribuzioni dei soggetti preposti alla regolazione tariffaria del servizio idrico integrato, sottraendo parte della competenza ad essi riservata dagli artt. 154 e 161 del d.lgs. n. 152 del 2006, per ciò stesso deve ritenersi illegittima, senza che, in tale contesto, possa essere rivendicata la competenza legislativa regionale in materia di servizi pubblici locali (sentenza n. 29 del 2010).

“Le norme regionali impugnate, attribuendo alla Giunta regionale il compito di definire e approvare i modelli tariffari del ciclo idrico relativi all’acquedotto e alla fognatura, si pongono in aperto contrasto con la disciplina statale che detta le funzioni e le sfere di competenza relative alla regolazione tariffaria del SII”.

La sentenza in esame è certamente pertinente al caso in esame, non condividendo il Collegio l’assunto della S secondo cui il T.U.A. non avrebbe sottratto alla Regione le opere idriche da essa affidate a S, né imposto alla Regione alcun metodo tariffario diverso da quello previsto dalla Convenzione medesima e ciò nel presupposto che S non sia un gestore del SII (ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 147 e ss. del d.lgs. 152/2006), bensì un grossista.

D’altra parte proprio il citato art. 10, comma 14, del d.l. n. 70 del 2011 – che la resistente ammette avere dato fondamento alla tesi opposta – è stato valorizzato dalla Corte Cost.le, la quale ha sottolineato che esso dispone che l’Agenzia nazionale per la regolazione e la vigilanza in materia di acqua definisce le componenti di costo per la determinazione della tariffa relativa ai servizi idrici per i vari settori di impiego dell’acqua predispone il metodo tariffario e «approva le tariffe predisposte dalle autorità competenti»

Dal complessivo quadro normativo di riferimento deve ritenersi che anche il grossista – in quanto operatore che gestisce uno o più servizi facenti parte del SII, è comunque soggetto alle disposizioni normative e di regolazione che disciplinano tale settore, con la conseguenza che anche le tariffe praticate dal grossista ai propri clienti soggiacciono a tale disciplina regolatoria.

E d’altra parte sebbene S si opponga con forza a tale assunto, dalle sue difese si evince che allo stato anche nelle competenti sedi giurisdizionali è stato ritenuto che i nuovi metodi tariffari trovano applicazione anche con riferimento ai grossisti.

Ritiene dunque il Collegio fondata la censura di incompetenza della Giunta Regionale in virtù delle norme e dei principi di cui alla sentenza n.93/2017 della Corte Costituzionale.

5.3. Affermata così l’incompetenza della Regione, deve rilevarsi che, in base al quadro normativo di riferimento, in Sicilia la competenza in materia è devoluta all'Ente di Governo dell'Ambito individuato dall'art.147 del Decreto Legislativo n.152/2006 e dall'art.3 comma 3 della L.r. n.19/2015, così come espressamente previsto dal combinato disposto degli articoli 142 comma 3 e dell'art. 154 comma 4, del D.Lgs. n.152/2006 (cosi detto Codice dell'Ambiente), nonché dalle intervenute Leggi Regionali n.19/2015 e n. 3/2016.

In particolare l'articolo 142 del Decreto Legislativo n. 152/2006, avente ad oggetto: "Competenze" stabilisce che: “….