TAR Catania, sez. IV, sentenza 2015-05-12, n. 201501212

N. 01212/2015 REG.PROV.COLL.

N. 02016/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2016 del 2014, proposto da:
Sca.Ce.Bit S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti A G C e B C, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in Catania, viale Raffaello Sanzio, 60;

contro

Comune di Milazzo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. F C, con domicilio eletto presso l’avv. C Toscano in Catania, Via della Scogliera, 1;
Assessorato Regionale Infrastrutture e Mobilità - Uff. Reg. per l'Espletamento delle Gare di Appalto - Sede Prov. di Messina, rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato, domiciliataria ex lege in Catania, Via Vecchia Ognina, 149;

nei confronti di

Impresa Stabile Cassiopea, Impresa Advance System Control Srl, Impresa Trovato Martino Santo, rappresentate e difese dall'avv. Pietro Saccà, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale in Catania, Via Milano 42b;

per l'annullamento

-del verbale di gara n. 3 dell’11 febbraio 2014 nella parte in cui ammette la costituenda ATI Consorzio Cassiopea (capogruppo), Advance System Control s.r.l. e Trovato Martino Santo (mandanti) alla gara indetta per l’affidamento dei lavori di “Recupero urbanistico ed ambientale con relativa rifunzionalizzazione della fascia costiera per la realizzazione dell’itinerario turistico Tono – Tonnarella” ;

del verbale di gara del 18 giugno 2014 nella parte in cui rigetta il reclamo proposto dall’odierna ricorrente;

dei verbali di gara del 18 febbraio e del 18 giugno 2014 con cui è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria in favore della costituenda ATI Consorzio Stabile Cassiopea (capogruppo), Advance System Control s.r.l. e Trovato Martino Santo (mandanti);

della determina n. 260 del 19 giugno 2014 di approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, mai comunicata;

della determina n. 274 del 27 giugno 2014, comunicata con nota prot. 4949 del 30 giugno 2014, di aggiudicazione definitiva in favore della stessa impresa.

- per la declaratoria

di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con l’ATI Consorzio Stabile Cassiopea (capogruppo), Advance System Control s.r.l. e Trovato Martino Santo (mandanti).

- per il conseguimento

dell’aggiudicazione e del contratto, con dichiarazione di disponibilità a subentrare nel contratto eventualmente stipulato;

- per il risarcimento

di tutti i danni subiti a causa della mancata aggiudicazione, sia in termini di danno emergente che di lucro cessante.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Milazzo, dell’Assessorato Regionale Infrastrutture e Mobilità - Uff. Reg. per l'Espletamento delle Gare di Appalto - Sede Prov. di Messina, del Consorzio Stabile Cassiopea, dell’Impresa Advance System Control Srl e dell’Impresa Trovato Martino Santo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 gennaio 2015 il dott. P M S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Milazzo ha indetto una gara per l’affidamento dei lavori di “ Recupero urbanistico ed ambientale con relativa rifunzionalizzazione della fascia costiera per la realizzazione dell’itinerario turistico Tono – Tonnarella”, per un importo a base d’asta pari ad € 2.592.431,65.

Le operazioni di gara si sono concluse con l’individuazione di una soglia dell’anomalia pari al 32,6264% e del miglior ribasso percentuale del 32,6244%, offerto sia dalla ricorrente che dalla costituenda ATI guidata dal Consorzio Stabile Cassiopea.

Nella seduta di gara del 18 febbraio 2014, la Commissione procedeva, pertanto, al sorteggio per stabilire la graduatoria definitiva ed, essendo stato estratto il numero corrispondente all’offerta della controinteressata, quest’ultima veniva proclamata aggiudicataria provvisoria.

La ricorrente proponeva reclamo ex art. 243 bis d.lgs. 163/2006, adducendo l’illegittimità del provvedimento di ammissione in gara dell’ATI controinteressata.

In sede di riverifica dell’aggiudicazione, in data 18 giugno 2014, la Commissione di gara concludeva di “ aver accertato sia la SOA del Consorzio Stabile Cassiopea , dalla quale si evinceva una scadenza triennale intermedia per consorzi stabili al 18.11.2012, sia le SOA delle 3 imprese costituenti il Consorzio stabile ed in particolare dell’impresa Edilcentro di Marchetta Simone a cui tale scadenza era imputabile. Analizzando tale ultima attestazione è emerso che la verifica triennale è stata effettuata il 29.10.2012 e pertanto in data antecedente la scadenza di validità triennale fissata il 18.11.2012. Sostanzialmente, pertanto il Consorzio stabile Cassiopea, risultava qualificato per la partecipazione alla gara anche se formalmente non aveva provveduto ad ottenere l’adeguamento della data riportata nella SOA ”.

Rilevava, altresì, che “ poiché l’adeguamento dell’attestazione SOA per i consorzi stabili non è previsto da alcuna disposizione di legge, la mancata presentazione della relativa istanza non può comportare per il consorzio interessato l’esclusione dalla gara ”.

Conseguentemente, con nota del 30 giugno 2014, notificata il 7 luglio 2014, veniva comunicato alla ricorrente che “ con determinazione dirigenziale n. 274 del 27 giugno 2014 è stata disposta l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore dell’ATI Consorzio Stabile Cassiopea (mandataria) – Adavance System Control s.r.l. (mandante) – Trovato Martino Santo (mandante) ”.

Con ricorso passato per la notifica il 30.7.2014 e depositato il 4.8.2014, la ricorrente ha impugnato siffatto provvedimento e quelli a esso collegati, affidandosi alle seguenti censure:

1) Violazione degli articoli 36 e 40 del d.lgs 163/2006 – Violazione degli artt. 76 e 77 del DPR 2007/2010 – Violazione della determinazione dell’AVCP n. 18/2003 - Eccesso di potere – Illogicità – Difetto di istruttoria.

Il bando di gara, al punto III.2.3) , prevede: “ alla gara possono partecipare … le Imprese munite di attestazione di qualificazione rilasciata da un Organismo di Attestazione (SOA) di cui all’articolo 40 del Codice dei Contratti regolarmente autorizzata in corso di validità, che documenti il possesso della qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da appaltare ”.

Ai fini della partecipazione alla gara, le imprese avrebbero dovuto essere in possesso della qualificazione nella categoria OG3 , classifica IV e OG10, classifica II.

Il raggruppamento temporaneo risultato aggiudicatario partecipava alla gara designando, quale capogruppo, il Consorzio Stabile Cassiopea, con una quota di partecipazione nella categoria prevalente (OG 3) pari al 51%.

Le due imprese mandanti, Trovato Martino Santo e Advance System s.r.l., si impegnavano a eseguire, rispettivamente, il 49% delle lavorazioni di cui alla categoria prevalente e il 100% delle lavorazioni di cui alla categoria scorporabile OG 10.

Il Consorzio Stabile Cassiopea, tuttavia, produceva in gara un’attestazione di qualificazione rilasciata in data 13 settembre 2012, con data di scadenza della validità triennale al 12 settembre 2015 e data di scadenza intermedia al 18 novembre 2012.

Come evidenziato dalla stessa commissione di gara nella seduta del 18 giugno 2014, alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, il Consorzio non aveva ancora presentato “apposita istanza” di adeguamento della propria qualificazione SOA.

Asserisce la ricorrente che, contrariamente a quanto rilevato nel verbale di gara del 18.6.2014, l’omessa presentazione di quella istanza non potrebbe assumere “un valore meramente formale” solo perché “ l’obbligo di tale aggiornamento non è disciplinato né dal Codice degli appalti né dal regolamento dei contratti pubblici ” .

Ai sensi dell’articolo 36 comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006, “ il consorzio stabile è qualificato sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate ”.

Da ciò conseguirebbe la necessità che l’attestazione SOA del Consorzio preveda una scadenza intermedia correlata a quella delle attestazioni dei suoi consorziati, non avente carattere puramente formale ma, al contrario, doverosa ed imprescindibile, ai fini della valida partecipazione alla gara.

Nel caso di specie, peraltro, la consorziata a cui era collegata la suddetta scadenza intermedia (impresa Edilcentro di Marchetta Simone) aveva ottenuto la verifica positiva già in data 29 ottobre 2012.

Tuttavia, secondo parte ricorrente, ciò non consentirebbe di affermare, come ritenuto dalla commissione di gara, che “ sostanzialmente … il Consorzio Stabile risultava qualificato per la partecipazione alla gara ”.

Al contrario, già a partire da quella data, il Consorzio avrebbe dovuto, ai fini di una valida e regolare partecipazione alle gare d’appalto, stipulare con la SOA apposito contratto per l’adeguamento della propria attestazione di qualificazione.

Ammettere che l’adeguamento dell’attestazione del Consorzio stabile non sia necessario, allorché le consorziate risultino qualificate senza soluzione di continuità, significherebbe rendere del tutto vana la normativa in materia di qualificazione dei consorzi stabili.

Asserisce la ricorrente che, nel caso in esame, il