TAR Brescia, sez. II, sentenza 2021-02-01, n. 202100110

Pubblicato il 01/02/2021

N. 00110/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00288/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 288 del 2019, proposto da
LIZZARDI VITTORIO SRL, rappresentata e difesa dall'avv. M A, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia;

contro

INAIL, rappresentato e difeso dall'avv. Roberto D'Avossa, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia;

nei confronti

DE CAMPO EGIDIO EREDI SNC DI DE CAMPO DANILO &
C., non costituitasi in giudizio;

per l'annullamento

- del provvedimento del direttore della sede INAIL di Bergamo di data 16 gennaio 2019, con il quale è stata confermata l’esclusione della ricorrente dagli incentivi di cui all’art. 11 comma 5 del Dlgs. 9 aprile 2008 n. 81 per la realizzazione di interventi in materia di salute e sicurezza sul lavoro (Avviso Pubblico ISI 2017);

- del provvedimento del direttore della sede INAIL di Bergamo di data 21 dicembre 2018, con il quale è stato comunicato che il progetto non era ammissibile, in quanto i macchinari da sostituire non presentavano valori di emissione vibratoria superiori ai rispettivi valori d’azione;

- della nota del direttore della sede INAIL di Bergamo di data 19 novembre 2018, nella quale si afferma che per il macchinario da sostituire è necessario un valore di emissione vibratoria dichiarato dal fabbricante superiore a 0,50 m/s², soglia non superata dai macchinari della ricorrente;

- del punto 3-d dell’allegato 1 all’Avviso Pubblico ISI 2017, se interpretato nel senso indicato dall’INAIL;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’INAIL;

Visti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 novembre 2020 il dott. Mauro Pedron;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto l’art. 84 del DL 17 marzo 2020 n. 18, come modificato dall’art. 4 del DL 30 aprile 2020 n. 28, e dall’art. 25 del DL 28 ottobre 2020 n. 137;

Considerato quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con l’Avviso Pubblico ISI 2017 l’INAIL ha disposto un finanziamento alle imprese per la realizzazione di interventi in materia di salute e sicurezza sul lavoro, in attuazione dell’art. 11 comma 5 del Dlgs. 9 aprile 2008 n. 81.

2. Tra i progetti finanziabili rientrano gli investimenti per l’acquisto di macchinari più sicuri, in particolare sotto il profilo della riduzione dei valori di emissione vibratoria, come stabilito dal punto 3-d dell’allegato 1 all’Avviso Pubblico ISI 2017 (“ ai fini della presente Tipologia di intervento sono finanziabili i progetti di riduzione del rischio derivante da vibrazioni meccaniche qualora la valutazione del rischio dimostri che i valori di esposizione iniziale siano superiori al valore di azione. […] Ai fini della presente Tipologia di intervento sono finanziabili i progetti che prevedano la sostituzione di macchine, che presentano valori di emissione vibratoria superiori ai rispettivi valori di azione, con altre che producono valori di emissione vibratoria inferiori di almeno il 20% ”). Per valori d’azione si intendono i valori indicati dall’art. 201 del Dlgs. 81/2008.

3. Come stabilito dal medesimo punto 3-d dell’allegato 1 all’Avviso Pubblico ISI 2017 ( Documentazione ), la domanda di finanziamento doveva essere integrata dai seguenti allegati: (a) il documento di valutazione dei rischi aziendali, con l’analisi del rischio vibrazioni secondo quanto previsto dagli art. 181 e 202 del Dlgs. 81/2008;
(b) una perizia giurata (Modulo B1) attestante “ il miglioramento tramite una valutazione del rischio atteso dopo l’intervento, con medesima metodologia utilizzata per la valutazione del rischio ante intervento, l’indicazione dei parametri di emissione vibratoria dichiarati dal fabbricante, le caratteristiche delle macchine, l’elenco degli accessori/utensili e/o delle attrezzature intercambiabili oggetto della sostituzione e il dettaglio delle spese da sostenere ”.

4. Nell’apposita sezione del Modulo B1 della perizia giurata ( Dati sulle macchine da sostituire e da acquistare ) era chiesta l’indicazione, sia per il macchinario da sostituire sia per il macchinario da acquistare, del “ valore di emissione vibratoria dichiarato dal fabbricante ”.

5. Con le FAQ n. 16 e 21 l’INAIL ha precisato che i valori di emissione vibratoria da prendere in considerazione erano solo quelli dichiarati dal fabbricante, sia per il macchinario da sostituire sia per il macchinario da acquistare.

6. La società ricorrente ha chiesto di essere ammessa al finanziamento per la sostituzione di un escavatore cingolato (Komatsu PC78MR) con un altro escavatore cingolato (Takeuchi TB290), e per la sostituzione di un sollevatore telescopico (Merlo P38.12 Plus) con un altro sollevatore telescopico (Merlo P38.12 Plus).

7. Come precisato nella perizia giurata prodotta dalla ricorrente (v. doc. 12) entrambi i macchinari da sostituire presentano un valore di emissione vibratoria dichiarato dal fabbricante inferiore a 0,50 m/s², e dunque inferiore al valore d'azione, fissato dall’art. 201 del Dlgs. 81/2008 in 0,50 m/s². Questa situazione sarebbe escludente, in quanto i valori di emissione vibratoria dei macchinari da sostituire devono essere superiori al valore d'azione. Nella perizia giurata si evidenzia però che, mentre il valore di emissione vibratoria dichiarato dal fabbricante è riferito al macchinario nuovo, il valore che realmente rileva è quello del macchinario usurato, essendo questa l’effettiva condizione di utilizzo che espone a rischi la salute dei lavoratori. Nella stessa perizia giurata e nella relazione tecnica sulle vibrazioni allegata al documento di valutazione dei rischi aziendali (v. doc. 14 – paragrafo 9) si precisa che il valore effettivo di emissione vibratoria dell’escavatore cingolato Komatsu PC78MR è pari a 0,803 m/s², e il valore effettivo di emissione vibratoria del sollevatore telescopico Merlo P38.12 Plus da sostituire è pari a 0,682 m/s². In base a queste misurazioni sarebbero rispettate entrambe le condizioni di ammissibilità della domanda (valore di esposizione del vecchio macchinario superiore al valore d’azione ex art. 201 del Dlgs. 81/2008;
passaggio a un nuovo macchinario con una riduzione del valore di emissione vibratoria di almeno il 20%).

8. Il direttore della sede INAIL di Bergamo, con provvedimento di data 21 dicembre 2018 (preavviso di diniego), ha comunicato alla ricorrente che la domanda di finanziamento non era ammissibile, in quanto i macchinari da sostituire non presentavano, in base alle dichiarazioni dei fabbricanti, valori di emissione vibratoria superiori ai rispettivi valori d’azione. Dopo un confronto con la ricorrente sull’interpretazione dell’Avviso Pubblico ISI 2017, il direttore della sede INAIL di Bergamo ha confermato la decisione negativa con provvedimento di data 16 gennaio 2019. Secondo l’INAIL il confronto dovrebbe essere fatto esclusivamente tra i valori dichiarati dai fabbricanti rispettivamente del vecchio e del nuovo macchinario. Sarebbero univoche in questo senso le indicazioni desumibili dal Modulo B1 della perizia giurata, e dal punto 3-d dell’allegato 1 all’Avviso Pubblico ISI 2017.

9. Contro l’esclusione dal finanziamento, e contro gli atti connessi, la ricorrente ha presentato impugnazione. La tesi del ricorso è che lo scopo del finanziamento sarebbe quello di mitigare il rischio effettivo, e non quello teorico, derivante dall’uso del macchinario da sostituire. L’ammissibilità della misurazione in concreto delle vibrazioni meccaniche emergerebbe chiaramente dall’art. 202 commi 1 e 2 del Dlgs. 81/2008. Questo dovrebbe valere a maggior ragione quando, come nel caso in esame, non sia specificata la metodologia seguita dal fabbricante nella misurazione. Costituisce oggetto di impugnazione anche il punto 3-d dell’allegato 1 all’Avviso Pubblico ISI 2017, in quanto contraddittorio e illogico, se interpretato in senso escludente.

10. L’INAIL si è costituito in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso. Sono state inoltre formulate le eccezioni di incompetenza territoriale del TAR Brescia e di tardività dell’impugnazione del punto 3-d dell’allegato 1 all’Avviso Pubblico ISI 2017. Nelle proprie difese, l’INAIL richiama anche le FAQ n. 16 e 21, che impongono di considerare solo i valori di emissione vibratoria dichiarati dal fabbricante.

11. Sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono svolgere le seguenti considerazioni.

In via preliminare

12. Occorre innanzitutto precisare che la competenza territoriale è del TAR Brescia, in quanto il finanziamento riguarda un fondo strutturale, ripartito su base regionale, senza formazione di una graduatoria. La competenza territoriale viene quindi collegata ex art. 13 comma 1 cpa al luogo in cui si producono gli effetti del diniego di finanziamento, identificabile nella sede dell’impresa richiedente.

13. È vero che oggetto di impugnazione è anche il punto 3-d dell’allegato 1 all’Avviso Pubblico ISI 2017, che ha valore su tutto il territorio nazionale, ma si ritiene che per questa parte l’impostazione impugnatoria del ricorso sia solo tuzioristica. In effetti, la richiesta sostanziale della ricorrente è che venga accolta l’interpretazione più ampia della lex specialis , ai fini dell’accertamento dell’ammissibilità della domanda di finanziamento. Questo può comportare la disapplicazione degli atti di chiarimento che, come le FAQ, seguono invece un’interpretazione restrittiva. Nell’ipotesi di accoglimento del ricorso, pertanto, non è necessario procedere ad annullamenti ulteriori rispetto al provvedimento di diniego e al preavviso di diniego, in quanto l’esame delle opzioni interpretative rimane un passaggio pregiudiziale interno alla motivazione della sentenza.

14. Ne consegue che anche sotto questo profilo è confermata la competenza territoriale del TAR Bescia. Parimenti, non si pone alcun problema di tempestività dell’impugnazione del punto 3-d dell’allegato 1 all’Avviso Pubblico ISI 2017.

Sul valore rilevante di emissione vibratoria

15. Nel merito, la questione su cui occorre decidere è se per il macchinario da sostituire il valore rilevante di emissione vibratoria sia quello dichiarato dal fabbricante (come sostiene l’INAIL) o quello misurato in concreto e riportato nel documento di valutazione dei rischi aziendali (come sostiene la ricorrente). Si è già visto sopra che solo la misurazione in concreto renderebbe ammissibile la domanda di finanziamento, in quanto i valori di emissione vibratoria dichiarati dal fabbricante sono inferiori al valore d'azione (0,50 m/s²).

16. Il punto 3-d dell’allegato 1 all’Avviso Pubblico ISI 2017 richiedeva che alla domanda fosse allegato il documento di valutazione dei rischi aziendali, con l’analisi del rischio vibrazioni. Questa è una prima indicazione nel senso della rilevanza della situazione concreta. L’utilità del finanziamento dipende infatti dal miglioramento delle condizioni di lavoro attuali, che sono descritte nel documento di valutazione dei rischi aziendali.

17. La funzione del documento di valutazione dei rischi aziendali è chiarita dall’art. 202 comma 1 del Dlgs. 81/2008, che impone al datore di lavoro di valutare, e quando necessario di misurare, i livelli delle vibrazioni meccaniche a cui i lavoratori sono esposti. La misurazione mediante osservazione delle condizioni di lavoro specifiche è espressamente prevista e consentita dal successivo comma 2. Se dunque il documento di valutazione dei rischi aziendali è lo strumento necessario per monitorare l’esposizione dei lavoratori al rischio vibrazioni, è ragionevole ritenere che sia anche il riferimento ineludibile per stabilire l’efficacia degli investimenti diretti a ridurre il suddetto rischio.

18. Il punto 3-d dell’allegato 1 all’Avviso Pubblico ISI 2017 imponeva poi di indicare nella perizia giurata la riduzione attesa dell’esposizione al rischio, i parametri di emissione vibratoria dichiarati dal fabbricante, e le caratteristiche dei macchinari. All’interno del Modulo B1 della perizia giurata vi era in effetti uno spazio dedicato ai valori di emissione vibratoria dichiarati dal fabbricante per il macchinario da sostituire e per il macchinario da acquistare.

19. Tuttavia, queste indicazioni devono essere lette in modo complessivo, e non parcellizzato. Una valutazione del rischio vibrazioni presente in azienda non può certamente prescindere dal valore di emissione vibratoria dichiarato dal fabbricante del macchinario in uso, ma si tratta evidentemente di un’informazione che non esaurisce l’analisi del livello di rischio per la salute dei lavoratori. Non sarebbe ragionevole garantire ai lavoratori una tutela solo cartolare, basata su dati di fabbrica formulati in passato con una metodologia superata dalle nuove norme tecniche. La richiesta della lex specialis di esporre le caratteristiche dei macchinari e la riduzione attesa del rischio si deve quindi interpretare come affermazione della necessità di un giudizio più ampio, comprensivo delle condizioni di lavoro attuali e dello stato di usura del macchinario da sostituire.

20. Al contrario della lex specialis , le FAQ n. 16 e 21 sono categoriche nel limitare il valore rilevante di emissione vibratoria al solo dato dichiarato dal fabbricante. In questo modo viene però effettuata una lettura dell’allegato 1 all’Avviso Pubblico ISI 2017 che svuota di significato il documento di valutazione dei rischi aziendali. Si determina inoltre un conflitto con il principio di aggiornamento continuo della situazione di rischio, codificato non solo nell’art. 202 del Dlgs. 81/2008, ma anche negli art. 71 comma 8-b e 181 comma 2 del medesimo Dlgs. 81/2008.

21. Le FAQ sopra citate devono essere quindi disapplicate, in quanto modificative e non meramente esplicative della lex specialis , e in contrasto con la normativa di riferimento.

Conclusioni

22. In definitiva, il ricorso deve essere accolto, con il conseguente annullamento dei provvedimenti che hanno dichiarato inammissibile la domanda di finanziamento.

23. La particolarità delle questioni interpretative coinvolte nella controversia consente la compensazione delle spese di giudizio.

24. Il contributo unificato è a carico dell’amministrazione ai sensi dell’art. 13 comma 6- bis .1 del DPR 30 maggio 2002 n. 115.