Pubblicato il 06/09/2024

N. 02380/2024 REG.PROV.COLL.

N. 02178/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2178 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
C S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati S A, D T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati P C, A M, A M A, A M P, M L B, M G S, E M F, S S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio A M in Milano, via della Guastalla 6;

per l'annullamento

- della nota prot. 0463687.U. del 12.09.2023 (comunicata via pec) avente ad oggetto SCIA P.G. 182963/2023 per l' installazione di 11 monitor con funzione di esercizio su vani finestre dell''edificio di Viale Tunisia angolo Corso Buenos Aires (esponente società Carlotta) Comunicazione parere viabilistico parzialmente negativo, in parte qua (all. A);

- del parere tecnico viabilistico del 10.07.2023 - comunicato solo unitamente alla sopra citata nota in data 12.09.2023 - espresso dalla Direzione Mobilità e Trasporti - Area pianificazione e Programmazione Mobilità, in parte qua con cui ha dichiarato l'inefficacia della scia.

-) della nota prot. 0062900.U. del 05.02.2024 (successivamente comunicata via pec), impugnata con i motivi aggiunti, avente ad oggetto “Atto di conferma della comunicazione della scrivente P.G. 0463687 in data 12.09.2023 del parere viabilistico reso dall’Area Pianificazione e Programmazione Mobilità in data 10 luglio 2023, relativo alla SCIA P.G. 182963 del 28 marzo 2023 per

l’installazione di 11 monitor con funzione di esercizio su vani finestre dell’edificio di Viale Tunisia angolo Corso Buenos Aires” (DOC A):

- del parere del 16.01.2024 espresso dall’Area Pianificazione e Programmazione Mobilità nonché di ogni altro presupposto, connesso e/consequenziale (DOC B);

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Milano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 luglio 2024 la dott.ssa A C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La C S.r.l. è titolare di un esercizio commerciale per la vendita di articoli di profumeria, di cosmetici ed altri protocolli per l’igiene personale, ubicato in Milano, Viale Tunisia, angolo Via Buenos Aires snc.

In data 28 marzo 2023 la società ricorrente presentava all’Unità Servizi Pubblicitari del Comune di Milano una SCIA per l'installazione di 11 monitor (7 al primo piano e 4 al piano terra) su vani finestre dell'edificio di Viale Tunisia angolo Corso Buenos Aires, con funzione di insegna pubblicitaria luminosa dell’esercizio commerciale.

Con nota prot. 0202764 del 5 aprile 2023, l’Unità Servizi Pubblicitari – Area Pubblicità e Occupazione del Suolo diffidava la società ricorrente dall’installazione dei monitor succitati, esponendo i seguenti motivi:

“- mancata allegazione del benestare dell’amministratore di condominio o della proprietà dell’edificio sito in via Felice Casati 1/A, ex art. 3 comma 5 dell’allegato A, corredato dalla foto simulazione vidimata per presa visione ed accettazione, atteso che talune installazioni si realizzano su parti comuni dell’edificio;

- carenza del parere tecnico viabilistico relativo ai monitor ex art. 6 comma 1, lettera i) e art. 11 comma 1 lettera l) dell’allegato A, che l’ufficio provvederà a richiedere all’Area Pianificazione e Programmazione Mobilità una volta acquisite le integrazioni a cura dell’interessata;

- mancanza del provvedimento concessorio per l’occupazione di suolo pubblico delle tende solari ex art. 3 comma 17 dell’allegato A, da richiedersi attraverso la piattaforma Geopost (https://geopost.comune.milano.it/);

- mancata allegazione del progetto illuminotecnico redatto da un professionista iscritto in apposito Albo e in conformità con le norme per la tutela dell’inquinamento luminoso, ex art. 11 comma 1 lett. l dell’allegato A”.

In data 11 aprile 2023, la C S.r.l. forniva all’amministrazione la documentazione richiesta.

Con nota prot. 0268077 del 15 maggio 2023 (quindi prima dell’acquisizione del parere tecnico viabilistico), il Comune di Milano, a seguito di una segnalazione proveniente da un residente, invitava la società ricorrente:

“- a verificare l’osservanza, procedendo se del caso alla conformazione, entro e non oltre il termine di 10 giorni dal ricevimento della presente, alla prescrizione dello spegnimento notturno entro le ore 23,00 in regime di orario legale (assetto attualmente in corso);

- a mantenere un livello di intensità e irraggiamento luminoso, a impianti accesi, tale da non produrre forme di inquinamento ambientale che, oltre a essere fonte di molestie e disagio per i terzi, risultino altresì in contrasto con le prescrizioni di legge e regolamento citati;

- a dare atto che, nel caso di constatata inottemperanza alle prescrizioni testé impartite, si procederà all’adozione dei provvedimenti sanzionatori di cui agli artt. 22 e 29 del Regolamento, con riserva dell’ufficio scrivente di avviare la procedura volta alla decadenza del titolo abilitativo in essere, ai sensi dell’art. 21, comma 1, lettere a) e b)”.

In data 10 luglio 2023, l’Unità Servizi Pubblicitari – Area Pubblicità e Occupazione del Suolo acquisiva il parere tecnico viabilistico formulato dalla Direzione Mobilità e Trasporti - Area pianificazione e Programmazione Mobilità, che si esprimeva in senso positivo nei riguardi delle istallazioni al piano terra, a condizione che:

“- gli impianti proiettino immagini fisse con frequenza ogni 10 secondi;

- si presti particolare attenzione alla fase di cambio immagine, che dovrà avvenire in modo graduale, ovvero con una dissolvenza dell’immagine proiettata ed una lenta apparizione dell’immagine successiva, in modo tale da non generare un improvviso sbalzo di luminosità, che potrebbe disturbare la percezione visiva dell’utenza veicolare e pedonale;

- la luminosità sia gestita con un sistema automatico di regolazione in base alle condizioni ambientali ed atmosferiche, affinché la quantità di luce emessa si armonizzi al contesto e non costituisca elemento di disturbo per tutti gli utenti della strada, mantenendo una percezione costante della luminosità;

- l’intensità luminosa prodotta dagli impianti diminuisca gradualmente in avvicinamento al tramontare del sole e sia ridotta al minimo possibile in fase di crepuscolo;
rispettando gli orari di accensione/spegnimento previsti dal vigente regolamento Comunale sulla pubblicità;

- sia prodotta una certificazione illuminotecnica degli impianti, asseverata da tecnico abilitato, che ricomprenda tutte le caratteristiche di luminosità sopra indicate”.

La medesima Direzione Mobilità e Trasporti si esprimeva invece in senso negativo in merito all’installazione dei monitor al piano primo, esponendo la seguente motivazione: “la disposizione affiancata, particolarmente ravvicinata ed in serie dei pannelli – che complessivamente hanno una superfice di ca 45 mq – farebbe sì che i monitor si sommino e vengano percepiti come uno unico, amplificandone l’effetto con un notevole impatto visivo sugli utenti della strada. Considerato inoltre che, gli stessi prospettano l’area di intersezione semaforizzata e risultano collocati ad una quota stimata di ca. 4,30 dal piano stradale, la loro installazione potrebbe interferire con la corretta percezione delle lanterne semaforiche, con conseguente pericolo per la sicurezza stradale”.

In data 12 settembre 2023, l’Unità Servizi Pubblicitari – Area Pubblicità e Occupazione del Suolo trasmetteva alla C S.r.l. il provvedimento impugnato con nota prot. 0463687.U., invitando la società ricorrente a documentare fotograficamente, entro dieci giorni, la mancata installazione o l’intervenuta rimozione dei monitor in oggetto.

La motivazione del provvedimento richiama per esteso il parere del 10 luglio 2023 elaborato dalla Direzione Mobilità e Trasporti - Area pianificazione e Programmazione Mobilità.

Avverso il cennato provvedimento e il richiamato parere, è stato proposto il presente ricorso, affidato a tre motivi.

I. In primo luogo, la ricorrente lamenta che a fronte della segnalazione certificata presentata, il Comune di Milano avrebbe esercitato il potere inibitorio in assenza delle condizioni previste dall'articolo 21-nonies L. n. 241/90, per come richiamate, quale condizione dell'esercizio del potere in questione, dall'art. 19 comma 3 e 4 L. n. 241/90.

In particolare, l’amministrazione non avrebbe individuato un interesse pubblico attuale e concreto ulteriore e diverso dal mero ripristino della legalità violata che potesse ritenersi prevalente sull'affidamento nutrito dal ricorrente, limitandosi a richiamare il parere espresso dalla Direzione Mobilità e Trasporti.

II. In secondo luogo, la società afferma il difetto di istruttoria del provvedimento impugnato, il quale sarebbe unicamente basato sul parere della Direzione Mobilità e Trasporti, a sua volta asseritamente frutto di un travisamento e di una errata valutazione della situazione di fatto.

Si contesta poi la mancanza dei presupposti per richiedere il cennato parere, che l’art. 11, lett. l) dell’Allegato A) del Regolamento Canone Unico Patrimoniale e Canone di Concessione dei Mercati previsto solo quando l’apposizione degli schermi comporti, in termini di certezza, una interferenza con la sicurezza e la circolazione stradale e non solo una possibilità di interferenza.

La ricorrente censura in ogni caso il contenuto del parere che non sarebbe stato elaborato attraverso valutazioni tecniche oggettive, bensì sulla scorta di una mera percezione sensoriale, soggettiva, del redattore.

Si afferma inoltre che non può essere contestato l’affiancamento dei diversi monitor, dacché l’art. 8 del Regolamento Canone Unico Patrimoniale e Canone di Concessione dei Mercati esclude l’installazione di impianti in adiacenza, ma solo quando essi siano di determinate dimensioni, diverse da quelle degli schermi apposti dalla società ricorrente.

La C S.r.l. sostiene infine che vi sia sproporzione tra la sanzione inflitta e i fatti contestati. Si ritiene infatti che sarebbe stato possibile l’esercizio di poteri conformativi, anziché inibitori, realizzando così un migliore bilanciamento dell’interesse pubblico e privato.

Si è costituito in giudizio il Comune di Milano, che ha affermato la legittimità del proprio operato e contestato le censure avversarie.

All’esito della camera di consiglio del 19 dicembre 2023, il Tribunale, con ordinanza n. 1201 del 20 dicembre 2023, ha accolto la domanda di sospensione dell'esecuzione del provvedimento impugnato e ha fissato per la trattazione di merito del ricorso l'udienza pubblica del 5 aprile 2024. Segnatamente, il Collegio ha ritenuto che fossero stati “esercitati tardivamente i poteri inibitori di cui all’art. 19, comma 3 della l. 241/1990” e che “l’amministrazione avrebbe dovuto procedere alla valutazione dell’interesse pubblico richiesto per procedere in autotutela all’esito di una completa istruttoria che potrà ora svolgere anche considerando la relazione sulla luminosità degli impianti depositata in atti il 12 dicembre 2023 con la quale parte ricorrente rappresenta l’avvenuto settaggio della contestata luminosità”.

In data 16 gennaio 2024, l’Ufficio Permessi Viabilistici dell’Area Pianificazione e Programmazione Mobilità si è espresso nuovamente, valutando negativamente l’irradiazione luminosa e l’impatto viabilistico delle installazioni della società ricorrente.

Quindi, con provvedimento dell’Area Pubblicità datato 5 febbraio 2024, l’amministrazione ha deciso di “confermare […] la propria comunicazione P.G. 0463687 in data 12 settembre 2023 del parere viabilistico reso dell’Area Pianificazione e Programmazione Mobilità in data 10 luglio 2023”, all’esito di un “riesercizio della potestà valutativa dell’amministrazione”. Si legge in particolare nel testo del provvedimento che: “i poteri inibitori della scrivente non risultano tardivamente esercitati” e che “risulta invece per tabulas comprovata la mancata formazione del titolo abilitativo, nelle more del rilascio del parere viabilistico, così come rappresentato nei sopraccitati atti, non sussistendo neanche, di conseguenza, i presupposti per l’esercizi dell’evocata autotutela”.

In data 4 marzo 2024, la società ricorrente ha notificato alla controparte un’istanza per l’attuazione ex artt. 59, 112 e 114 lettere B e C del c.p.a. dell’ordinanza cautelare n.ro 1201 del 20.12.2023 da valersi in subordine come ricorso per motivi aggiunti.

Quanto alla affermata violazione/elusione del decisum cautelare, la Carlotta s.r.l. deduce che il provvedimento del 5 febbraio 2024 del Comune di Milano si sarebbe limitato a confermare il provvedimento del 12 settembre 2023, in violazione di quanto statuito da questo Tribunale in sede cautelare. Pertanto, il provvedimento sarebbe nullo ai sensi dell’art. 21-septies della l. n. 241 del 1990 ovvero inefficace ai sensi dell’art. 114 lettere B e C del c.p.a.

In particolare, secondo la società ricorrente l’amministrazione resistente avrebbe omesso di:

“a) agire in autotutela riguardo l’assentimento per decorso del termine della SCIA;

b) effettuare una nuova istruttoria avente ad oggetto la luminosità, anche in ragione della riduzione dei lumen attuata dalla società ricorrente;

c) individuare un interesse pubblico diverso ed ulteriore rispetto a quello concernente la mera asserita illegittimità dell’attività “segnalata” (ossia l’installazione degli schermi luminosi);

d) comparare il suddetto interesse con quello del privato in cui era stato ingenerato il ragionevole affidamento circa la legittimità della propria attività;

e) esplicitare le ragioni per le quali il menzionato ulteriore interesse pubblico dovesse prevalere su quello del privato”.

Sono inoltre state formulate, in subordine, le seguenti censure avverso il secondo diniego.

I. In primo luogo, la ricorrente afferma che la nota del 5 febbraio 2024 è illegittima perché sintomatica di un manifesto sviamento di potere dell’amministrazione. Il Comune di Milano, invero, anziché impugnare l’ordinanza cautelare si sarebbe limitato a contestarla e a disattenderla con il suo successivo provvedimento.

II. In secondo luogo, il provvedimento del 5 febbraio 2024 sarebbe altresì viziato per difetto di motivazione. L’amministrazione infatti non avrebbe sufficientemente dimostrato la sussistenza di ragioni di interesse pubblico alla rimozione dell’atto, né, tanto meno, esplicitato i termini del bilanciamento tra interesse pubblico e privato, come richiesto dall’art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990

III. Ancora, il provvedimento del 5 febbraio 2024, al pari di quello del 12 settembre 2023 precedentemente impugnato, sarebbe viziato perché sorretto da una istruttoria carente. Il parere dell’Area Pianificazione e Programmazione Mobilità, che si pone alla base della nuova decisione dell’amministrazione, si fonderebbe infatti su una valutazione meramente empirica, che non è stata condotta con l’utilizzo di un’adeguata strumentazione. In particolare, non sarebbe stata effettuata nessuna misurazione dell’intensità luminosa, talché le affermazioni dell’amministrazione non si fonderebbero su alcun dato tecnico. La sussistenza di una interferenza con la sicurezza e la circolazione stradale sarebbe quindi stata accertata soltanto in termini di possibilità, non essendo stata condotta una misurazione del lumen nelle diverse fasce orarie.

IV. La società ricorrente lamenta infine la violazione dei principi di proporzionalità e di adeguatezza. La p.a. avrebbe invero riconosciuto espressamente “una eventuale possibilità di mediazione con la parte attraverso una modifica del progetto ed un allontanamento al primo piano dalle intersezioni e lanterne semaforiche”, fornendo però indicazioni vaghe cui la parte privata non ha perciò potuto conformarsi. La mancata chiarezza motivazionale si sarebbe quindi tradotta in una violazione del principio di partecipazione amministrativa.

Il Comune di Milano ha eccepito in memoria l’improcedibilità del ricorso introduttivo per carenza di interesse ai sensi dell’art. 35 c.p.a. Secondo l’amministrazione, “[a]lla luce dell’adozione del nuovo provvedimento di diniego, anche l’ottenimento di una pronuncia favorevole sul primo provvedimento non sarebbe infatti di alcuna utilità alla ricorrente, restando efficace il secondo diniego”.

All’esito della camera di consiglio del 28 marzo 2024, uditi per le parti i difensori, il Tribunale, con ordinanza n. 306 del 28 marzo 2024, ha dichiarato inefficace l’atto impugnato con motivi aggiunti in quanto violativo della pronuncia cautelare già resa e ha rinviato per la trattazione di merito del ricorso all'udienza pubblica (già fissata per il 5 aprile 2024) dell’11 luglio 2024.

All’udienza pubblica dell’11 luglio 2024, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

In via preliminare, va esaminata l’eccezione di improcedibilità del ricorso del 9 novembre 2023 per sopravvenuta carenza di interesse, formulata dalla difesa del Comune resistente che il Collegio ritiene non accoglibile per come chiarito in prosieguo.

Come già chiarito nell’ordinanza n. 306 del 28 marzo 2024, il provvedimento del 5 febbraio 2024 deve essere ritenuto inefficace, in quanto elusivo della pronuncia cautelare n. 1201 del 2023, che non è stata tempestivamente impugnata. L’amministrazione, infatti, ha riproposto a sostegno della sua determinazione i medesimi argomenti che erano già stati precedentemente considerati illegittimi dal Tribunale, ponendosi così al di là dei confini di discrezionalità tracciati dal provvedimento di sospensione ai fini del riesame. Più nel dettaglio, il Comune di Milano ha affermato che “risulta […] per tabulas comprovata la mancata formazione del titolo abilitativo, nelle more del rilascio del parere viabilistico, così come rappresentato nei sopraccitati atti, non sussistendo neanche, di conseguenza, i presupposti per l’esercizio della evocata autotutela”. Da questo passaggio si può agilmente evincere che la nuova decisione è stata fondata su un presupposto contrario al dictum vincolante contenuto nell’ordinanza n. 1201 del 2023.

Inoltre, non è stato chiarito in che termini le ragioni di interesse pubblico alla rimozione della SCIA sarebbero prevalenti su quelle dell’interesse privato. L’amministrazione si è invero limitata a richiamare gli argomenti esposti nel suo precedente provvedimento, senza dimostrare di aver effettuato il bilanciamento richiesto dal combinato disposto degli artt. 19 e 21-nonies della legge n. 241 del 1990: ciò conferma che il Comune ha posto a base del provvedimento di riesame il medesimo presupposto (il mancato perfezionamento della SCIA) che il comando cautelare aveva reputato erroneo.

Non si intende censurare ex se la decisione del Comune di confermare l’atto precedente, bensì la motivazione che sorregge il provvedimento di conferma. Secondo un orientamento giurisprudenziale che il Collegio ritiene di condividere, infatti, se è vero che il provvedimento cautelare che ordina il riesame non consuma il potere di conferma della amministrazione, è parimenti vero che l’atto di secondo grado adottato all’esito di rinvio non può evadere dal perimetro delineato dal dictum giurisdizionale in sede cautelare (T.A.R., Milano, sez. II, 6 agosto 2021, n.1895).

Da queste considerazioni non può che conseguire l’inefficacia del secondo provvedimento, che deve perciò essere considerato inidoneo a produrre effetti sin dall’origine, come è stato definitivamente accertato con l’ordinanza resa ex art. 59 cpa, che con la presente sentenza è integralmente confermata, per le ragioni appena esposte.

Poiché il secondo provvedimento è inefficace, l’atto di motivi aggiunti non può che essere considerato improcedibile non risultando peraltro appellata l’ordinanza 306/2024;
in ragione di ciò, vanno esaminate, di conseguenza, le sole censure formulate dalla ricorrente nei confronti del primo provvedimento.

Peraltro, la questione ha rilievo solo formale, poiché sia il ricorso introduttivo, sia i motivi aggiunti sono fondati sulla base di un preliminare, comune e assorbente censura, sicché l’esito della controversia sarebbe il medesimo, ove il Tribunale si pronunciasse sul secondo atto adottato dal Comune.

Così inquadrato il thema decidendum si può procedere a vagliare nel merito il ricorso principale.

Con il primo motivo di ricorso, la C S.r.l. ha lamentato l’illegittimo esercizio del potere inibitorio da parte del Comune di Milano, essendo assenti le condizioni previste dall'articolo 21-nonies della legge n. 241 del 1990, richiamate dall'art. 19 comma 3 e 4 della legge n. 241 del 1990.

L’assunto della ricorrente è corretto. Ai sensi dell’art. 19 della legge n. 241 del 1990, infatti, una volta trascorsi sessanta giorni dalla presentazione della SCIA, l’esercizio del potere di divieto di prosecuzione dell’attività è sottoposto ai principi regolatori previsti in materia di autotutela (di cui all’art. 21-nonies citato). In particolare, l’amministrazione deve effettuare, entro il termine di legge e osservando il contraddittorio procedimentale, una valutazione comparativa di carattere discrezionale degli interessi in gioco, tenendo conto dell’affidamento incolpevole del denunciante, maturato per il trascorrere nel tempo (sul punto, ex multis, Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 29 luglio 2011, n. 15 e, più di recente, Consiglio di Stato, sez. V, 6 dicembre 2023, n. 10586).

Nel caso di specie, la SCIA è stata presentata il 28 marzo 2023.

Il Comune ha interrotto il termine con una richiesta di integrazione documentale del 5 aprile successivo, alla quale la ricorrente ha adempiuto fin dall’11 aprile.

In data 15 maggio il Comune ha inoltrato una diffida a condurre i monitor in osservanza a determinate prescrizioni: si tratta di un atto che non solo non inibisce gli effetti della SCIA, ma li considera in corso di perfezionamento, in attesa del rilascio, da parte dell’ufficio competente, del parere di viabilistico.

Tale parere, di segno negativo, è stato formulato il 10 luglio: è assorbente rilevare che, anche rispetto a tale data, il provvedimento di diniego del 12 settembre è giunto oltre il termine di 60 giorni.

Il Comune di Milano non ha perciò esercitato i poteri inibitori nel termine previsto dall’art. 19, comma 3, della legge n. 241 del 1990, determinandosi solo successivamente, ai sensi del comma 4 del medesimo articolo. Ciò avrebbe imposto l’applicazione dell’art. 21 nonies l. n. 241 del 1990 (e quindi l’annullamento, e non il diniego, della SCIA) con l’esplicitazione motivazionale dei termini e degli esiti del bilanciamento tra interesse pubblico e privato, non essendo sufficiente a giustificare il divieto la necessità di ripristinare la legalità violata. Diversamente, l’amministrazione si è limitata a richiamare il parere della Direzione Mobilità e Trasporti, fondando segnatamente il provvedimento inibitorio sulla considerazione che “la disposizione affiancata, particolarmente ravvicinata ed in serie dei pannelli – che complessivamente hanno una superfice di ca 45 mq – farebbe sì che i monitor si sommino e vengano percepiti come uno unico, amplificandone l’effetto con un notevole impatto visivo sugli utenti della strada” e che “gli stessi prospettano l’area di intersezione semaforizzata e risultano collocati ad una quota stimata di ca. 4,30 dal piano stradale, la loro installazione potrebbe interferire con la corretta percezione delle lanterne semaforiche, con conseguente pericolo per la sicurezza stradale”. Per questo motivo, l’atto comunale impugnato con il ricorso originario deve essere ritenuto illegittimo ai sensi dell’art. 19, comma 4, della legge n. 241 del 1990.

In conclusione, il primo motivo deve essere accolto per le ragioni sopra esposte con conseguente annullamento del provvedimento impugnato e assorbimento delle residue censure.

Le spese di lite possono essere compensate in ragione della complessità della controversia.