TAR Bari, sez. II, sentenza 2011-09-16, n. 201101361

N. 01361/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00142/2002 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 142 del 2002, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Vodafone Omnitel N.V. già Omnitel Pronto Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti A A e G S, con domicilio eletto in Bari, presso l’avv. S.Basso al corso Mazzini n.134/B;

contro

Comune di Valenzano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. F T, con domicilio eletto presso la Segretaria del Tar Puglia-Bari, alla piazza Massari;

per l'annullamento, previa emanazione di misure cautelari,

- della nota prot. 2538 UT. 16726 del 14.11.2001, con la quale il Comune di Valenzano ha comunicato l'approvazione del “ Regolamento che disciplina l'installazione di impianti per telefonia cellulare nell'ambito di questo territorio Comunale, al quale codeste Società dovranno attenersi per eventuali proposte di installazioni d'impianti “(ricorso introduttivo);

-della presupposta deliberazione di C.C. n.58 dell'8.11.2001 con la quale viene approvato il Regolamento stesso (ricorso introduttivo);

-della nota prot. 1500 u.t. 17705 del 5.10.2007 successivamente pervenuta, con la quale il Responsabile UTC del Comune di Valenzano ha denegato l'istanza di autorizzazione presentata da Vodafone il 10.05.2007 per la realizzazione di un impianto di telefonia sul fabbricato di via San Rocco n. 30, “ (motivi aggiunti);

-di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali, ivi incluse la delibera di G.C. n.151 del 4.10.2007 avente ad oggetto: “Sistemi di Telecomunicazioni. Pianificazione comunale. Atto di indirizzo” (motivi aggiunti);

nonché per l'accertamento della formazione del titolo per silentium sulla suddetta D.I.A. presentata dalla ricorrente il 10.5.2007 (motivi aggiunti);

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Valenzano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 luglio 2011 la dott.ssa Giacinta Serlenga e uditi per le parti i difensori avv. Salvatore Basso, su delega dell'avv. G S e avv. F. Totaro;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue;

FATTO e DIRITTO

1.- Con il gravame introduttivo la società ricorrente impugnava la delibera del Consiglio comunale n.58 dell’8.11.2001, con la quale il Comune di Valenzano aveva approvato il Regolamento comunale per l’installazione di impianti di telefonia cellulare chiedendo poi con successiva nota agli operatori, tra cui la ricorrente stessa, di uniformarvisi (cfr. nota del responsabile di settore n.2538 UT. 16726 del 14.11.2001 pure gravata).

Nelle more della fissazione dell’udienza di merito la Vodafone Omnitel NV, che medio tempore aveva incorporato la Vodafone Omnitel spa, subentrata ad Omnitel Pronto Italia s.p.a., dovendo provvedere al completamento della propria rete UMTS sul territorio comunale, individuava alcuni siti strategici tra i quali il lastrico solare del fabbricato di via S. Rocco n.30, riportato in catasto al foglio 27 part.949, per il posizionamento di un impianto di telefonia cellulare.

All’uopo presentava istanza ai sensi dell’art.87 del d.lgs. n.259/2003, protocollata il 10.5.2000, corredata della necessaria documentazione;
a tale richiesta l’Amministrazione comunale opponeva però un preavviso di rigetto ex art. 10 bis della legge n.241/90, giusta nota prot. n.10725 dell’8.6.2007.

La società rispondeva a sua volta con raccomandata, anticipata via fax il 3.7.2007, contestando la legittimità delle motivazioni addotte a sostegno della determinazione negativa.

Soltanto in data 8.10.2007 l’Amministrazione comunale –con nota prot. n.1500 u.t. 17705 del 5.10.2007- rappresentava all’interessata di non poter soddisfare la predetta richiesta di installazioni invocando la –di poco precedente- deliberazione di G.C. n.151 del 4.10.2007, con la quale si era deliberato di non assentire in generale le richieste di installazione di impianti di telefonia cellulare non conformi al risalente Regolamento comunale (quello impugnato con il presente gravame) e di invitare i gestori di impianti di telefonia presenti sul territorio a sospendere eventuali installazioni già programmate e/o previste nelle more della predisposizione di un piano comunale di localizzazione degli impianti di telefonia e delle antenne.

Avverso tali sopravvenuti atti la società ricorrente proponeva motivi aggiunti notificati in data 6.12.2007.

In pendenza di giudizio, poi, le parti addivenivano alla sottoscrizione di un protocollo di intesa, in seguito approvato con deliberazione di G.C. n.27 del 5.3.2008, con cui veniva concessa l’autorizzazione ad un impianto di telefonia provvisorio da allocare all’interno dello stadio comunale.

All’udienza del 7 luglio 2011 la causa veniva trattenuta per la decisione.

2.- In via preliminare deve rilevarsi la persistenza dell’interesse della società ricorrente al gravame in epigrafe limitatamente all’atto di motivi aggiunti con i quali –si ribadisce- è stato impugnato il diniego di installare l’impianto di telefonia in questione sul lastrico di un fabbricato di via S. Rocco e la presupposta deliberazione di G.M. n.151/2007.

L’impugnativa del vecchio regolamento comunale, sia nella parte in cui limitava l’installazione degli impianti di telefonia alle zone E sia nella parte in cui subordinava il rilascio del titolo edilizio alla preventiva acquisizione del nulla-osta dell’ASL e del parere dell’ISPEL, appare infatti superata dalla normativa di rango primario sopravvenuta (l. n.36/2001 e d.lgs. n.259/2003) che ne impone la disapplicazione proprio nelle parti gravate.

Ed invero l’art.14 della l. n.36/2001, che reca la disciplina in materia di tutela della popolazione dai campi elettromagnetici, ha trasferito le funzioni di controllo e di vigilanza sanitaria e ambientale alle Agenzie regionali per la protezione dell’Ambiente;
tant’è che l’art.87 del d.lgs. n.259/2003, recante la nuova disciplina dei procedimenti di autorizzazione relativi alle infrastrutture di comunicazioni elettronica per impianti radioelettrici, ha stabilito che una copia dell’istanza per l’installazione degli impianti in questione venga contestualmente inoltrata proprio all’organismo competente ad effettuare i controlli ex art.14 appena richiamato.

Inoltre l’art.86, comma 3, dello stesso d.lgs. n.259/03 ha espressamente previsto che –testualmente- “ le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione , di cui agli artt.87 e 88, sono assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione di cui all’art.16, comma 7, del decreto del Presidente della repubblica 6 giugno 2001, n.380, pur restando di proprietà dei rispettivi operatori, e ad esse si applica la normativa vigente ”;
sicchè, per quanto qui rileva, gli impianti in questione devono ritenersi compatibili con qualsiasi destinazione urbanistica. Piuttosto l’ubicazione all’interno di aree residenziali può subire limitazioni in relazione alla necessità di rispettare determinati valori di campo elettromagnetico (cfr. art.3, l. n.36/2001).

Permane invece –si ribadisce- l’interesse ai motivi aggiunti sia in considerazione della natura provvisoria dell’installazione consentita con il richiamato protocollo di intesa, espressamente in attesa che l’Amministrazione rilasciasse l’autorizzazione all’installazione di un nuovo e definitivo impianto presso il Palazzo comunale (cfr. art.3), sia tenuto conto dell’esplicita precisazione contenuta nell’art.4 del protocollo in esame per cui l’installazione dell’impianto provvisorio non avrebbe comportato rinunzia all’installazione dell’impianto sub judice . Né risulta agli atti che, nelle more, sia intervenuta l’attivazione di un impianto definitivo nel predetto sito comunale.

3.- Le censure ivi articolate appaiono fondate.

Il sopravvenuto diniego di installazione gravato, dichiaratamente adottato in applicazione tanto del vecchio regolamento comunale (quello di cui si è detto, impugnato con il ricorso introduttivo) quanto della delibera di G.M. n.151/2007, appare viziato sia da illegittimità derivata dall’illegittimità degli atti presupposti sia da illegittimità propria.

3.1.- Sotto il profilo dell’illegittimità derivata, deve innanzitutto chiarirsi che la disapplicazione in parte qua del vecchio regolamento non può non travolgere anche il successivo diniego nella misura in cui ne ha fatto applicazione.

Peraltro, si rinviene nell’atto di motivi aggiunti un motivo -il n.