TAR Roma, sez. 1B, sentenza breve 2024-10-28, n. 202418876

Pubblicato il 28/10/2024

N. 18876/2024 REG.PROV.COLL.

N. 10016/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 10016 del 2024, proposto da:
Fabbrica D'Armi P B S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato M G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Difesa, in persona del Ministro p.t. Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale sono domiciliati ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

previa sospensiva e previa adozione delle misure cautelari più idonee alla tutela delle ragioni della ricorrente

- della determina n. 1501/4/9-40 di prot. datata 31 luglio 2024 (doc. 1), con la quale il Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri – Centro Unico Contrattuale ha escluso la Fabbrica d’armi P B S.p.a. dalla partecipazione alla gara avente ad oggetto la fornitura di 22.000 pistole semiautomatiche in calibro 9 parabellum, di dimensioni adatte alla portabilità occulta, per il personale dell’Arma dei Carabinieri autorizzato all’uso degli abiti civili (C.I.G. B1708BA39E – C.U.P. D59I24000350001), indetta con bando di gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’UE in data 2 maggio 2024 (doc. 1);

- del verbale di valutazione delle offerte tecniche (documentazione tecnica e campioni) n. 1 della Commissione Giudicatrice, datato 19 luglio 2024 (doc. 2);

- del provvedimento n. 1419 R.U.A. datato 21 agosto 2024, con il quale il Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri – VI Reparto – SM – Ufficio Approvvigionamenti ha decretato la mancata aggiudicazione della gara avente ad oggetto la fornitura di 22.000 pistole semiautomatiche in calibro 9 parabellum, di dimensioni adatte alla portabilità occulta, per il personale dell’Arma dei Carabinieri autorizzato all’uso degli abiti civili (C.I.G. B1708BA39E – C.U.P. D59I24000350001), indetta con bando di gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’UE in data 2 maggio 2024 (doc. 3);

- se ed in quanto occorra, dell’art. 16 del disciplinare di gara e dell’art. 1 del documento “Modalità di presentazione dell’offerta (doc. 4-5);

- di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e consequenziale, ancorché non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa e del Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 ottobre 2024 il dott. C V e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con decreto n. 535 R.U.A. datato 11 aprile 2024, il Vice Comandante Generale dell’Arma dei Carabinieri ha bandito la “procedura aperta”, ai sensi dell'art. 71 del D. Lgs. n. 36 del 31 marzo 2023, per la fornitura di n. 22.000 pistole semiautomatiche calibro 9 “parabellum”, di dimensioni adatte alla portabilità occulta, per il personale dell’Arma dei Carabinieri autorizzato all’uso degli abiti civili (doc. 6 ric.).

L’importo complessivo della procedura veniva stimato in € 9.918.040,00 (IVA esclusa) e, in data 2 maggio 2024, il relativo bando di gara veniva pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea.

Secondo quanto previsto dal disciplinare di gara, l’offerta tecnica doveva includere una campionatura di armi (6 pistole della stessa marca e modello comprensive di accessori), la documentazione tecnica contenente la descrizione del prodotto oggetto della fornitura, e le ulteriori certificazioni e autocertificazioni indicate nel documento denominato “Modalità di presentazione dell’offerta” e nel documento denominato “Parametri di valutazione dell’offerta”, allegati al disciplinare. Insieme alla fornitura, il disciplinare prevedeva un periodo di garanzia nel quale, in caso di inefficienze delle pistole oggetto d’appalto o di decadimento delle caratteristiche tecniche richieste, l’operatore economico avrebbe dovuto procedere alla riparazione delle armi e alla riconsegna entro tempi definiti. Quanto al criterio di aggiudicazione dell’appalto, esso veniva individuato nell’ “offerta economicamente più vantaggiosa”, con possibilità di aggiudicare la gara anche nel caso di una sola offerta valida (doc. 7 ric. - bando di gara).

In data 28 giugno 2024 presentavano tempestive offerte le imprese Fabbrica d’armi P B S.p.a. e T.F.C. S.r.l.

In data 3 luglio 2024, la S.A., esaminata la documentazione amministrativa presentata dagli operatori economici ammetteva entrambi gli operatori al prosieguo della procedura di gara. Successivamente, in sede di valutazione della offerta tecnica presentata dalla ditta Beretta S.p.a., la Commissione di gara segnalava di non aver rinvenuto, nella “busta virtuale” presentata dalla ricorrente:

- la certificazione di qualità UNI EN ISO 9001-2015, in corso di validità, rilasciata da Ente accreditato;

- l’autocertificazione riguardante la disponibilità di uno stabilimento/opificio ove avrebbero dovuto essere effettuate le riparazioni conseguenti a eventuali malfunzionamenti delle pistole, con indicazione dell’indirizzo e delle connesse autorizzazioni di polizia per lo stoccaggio/lavorazione delle armi.

Seguiva richiesta di chiarimenti da parte del Centro Unico Contrattuale (doc. 9 ric.), riscontrata da Beretta S.p.a. con lettera del 18 luglio 2024 (doc. 10 ric.) nella quale la Società esponeva di aver inserito il documento attestante la certificazione di qualità UNI EN ISO 9001-2015 all’interno della busta amministrativa, precisando inoltre che la riparazione si sarebbe svolta presso lo stabilimento “storico” della Società, sito in Gardone Val Trompia, alla via P B n. 18 come, a suo avviso, logicamente evincibile già dal testo della stessa proposta tecnica presentata. La società ricorrente allegava inoltre l’autocertificazione con l’indirizzo dello stabilimento manutentivo, con relativa copia della licenza ex art. 28 TULPS rilasciata dal Prefetto di Brescia.

I chiarimenti prodotti non veniva ritenuti esaustivi dalla SA, la quale riteneva comunque che l’offerta tecnica presentata da Beretta S.p.a. fosse in origine incompleta per mancanza della predetta autocertificazione e che tale carenza non fosse emendabile tramite soccorso istruttorio, in quanto strumento utilizzabile solo per sanare le carenze della documentazione amministrativa, ma non quelle dell’offerta tecnica.

Il Centro Unico Contrattuale disponeva quindi l’esclusione dalla procedura della Fabbrica d’armi P B S.p.a. con determina n. 1501/4/9-40 di prot. datata 31 luglio 2024 (provvedimento impugnato doc. 1).

Veniva parimenti esclusa, sebbene per motivi differenti, anche la seconda ditta concorrente.

Per effetto dell’esclusione dalla gara di entrambe le ditte offerenti, il Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri, con decreto n. 1419 R.U.A. del 21 agosto 2024, dichiarava la mancata aggiudicazione della gara (doc. 3 ric.).

Con ricorso notificato il 30 settembre 2024 e depositato il successivo 2 ottobre Beretta S.p.a. impugna dinnanzi a questo TAR sia il provvedimento di esclusione che il conseguente decreto di mancata aggiudicazione della gara, ritenuti illegittimi e da annullare, previa sospensione, per i seguenti motivi:

I. Violazione/falsa applicazione dell’art. 10 del D.lgs. n. 36/2023, violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione;
eccesso di potere per difetto di istruttoria;

II. Violazione/falsa applicazione dell’art. 14 del disciplinare di gara nonché dell’art. 101 del D.lgs. n. 36/2023. Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà e sproporzione, nonché per carenza di istruttoria;

III. Violazione falsa applicazione dell’art. 1 del D.lgs. n. 36/2023, violazione del principio del risultato.

Si sono costituiti in giudizio il Ministero della Difesa e il Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri che, producendo la documentazione afferente alla vicenda di causa, affidano le proprie difese alla relazione redatta dal VI Reparto – SM – Ufficio Approvvigionamenti dell’Arma dei Carabinieri, depositata in data 14.10 2024 nella quale, in particolare, si sottolinea che:

i. contrariamente a quanto dedotto nel primo motivo non sarebbe stato violato dalla S.A. il principio di tassatività delle cause di esclusione previsto dall'art. 10 del D. Lgs. 36/2023, atteso che le cause di esclusione erano ben delimitate all’interno del disciplinare tecnico (doc. 11 res.), così come richiamate dal Bando di Gara (doc. 12 res.). Si deduce poi che l’autocertificazione recante l’esatto indirizzo dello stabilimento/opificio per le riparazioni, era richiesta dalla S.A. “a pena di esclusione dalla gara” poiché sussisteva l’esigenza che, entro la scadenza della data di presentazione dell’offerta tecnica, le ditte concorrenti avessero nella loro disponibilità uno stabilimento con sede sul territorio nazionale, dotato delle prescritte autorizzazioni di polizia e idoneo a svolgere, in sicurezza, le operazioni di manutenzione su pistole;

ii. a differenza di quanto dedotto dalla Beretta con il secondo motivo, non può ritenersi che l’indicazione della sede societaria (coincidente con gli stabilimenti per la riparazione delle armi oggetto di fornitura) fosse “insita” nella offerta presentata, in quanto ciò non trova alcun puntuale riscontro documentale;
trattandosi, inoltre, di un requisito tecnico, soggetto a verifica da parte della Commissione giudicatrice, il soccorso istruttorio non poteva essere accordato dalla Commissione una volta giunti alla fase della valutazione delle offerte, stante quanto previsto dall’art. 14 del disciplinare di gara e dall’art. 101 del D. Lgs. n. 36/2023. Per questo la Commissione, una volta verificata la mancata inclusione del dato riguardante la sede di riparazione e manutenzione, ha dovuto escludere l’operatore economico dalla gara (pur nella sussistenza, tardivamente dimostrata, di tale elemento organizzativo aziendale). La prescrizione doveva essere ben nota all’operatore economico poiché esso ha partecipato alla gara e dunque si presume che abbia letto ed accettato il contenuto del relativo bando e delle relative prescrizioni. Le stesse considerazioni valgono per quanto attiene alla mancata indicazione del requisito tecnico attinente alla licenza prefettizia afferente allo stabilimento. I rilievi che precedono sarebbero “decisivi”, per l’Amministrazione, per ritenere insuperabile il divieto di soccorso istruttorio di carattere tecnico opposto dalla Stazione appaltante;

iii. quanto infine alla violazione dell’art. 1 del D.Lgs. n. 36/2023, come violazione del principio del risultato sancito da detta disposizione, l’Amministrazione eccepisce come è lo stesso art. 1, comma 1 a prevedere che il raggiungimento del tempestivo risultato, al quale tutte le stazioni appaltanti debbono tendere, deve comunque avvenire nel rispetto del principio di legalità, in rapporto al quale si pongono in termini di piena coerenza le prescrizioni che imponevano la tempestiva conoscenza della sede di stoccaggio e lavorazione delle armi e, soprattutto, della relativa autorizzazione di polizia.

Alla camera di consiglio del 16 ottobre 2024, il Collegio, sentite le parti, ha dato avviso ai sensi dell’art. 60 c.p.c. della possibilità di definire la controversia con sentenza in forma semplificata.

DIRITTO

Il Collegio ritiene fondato il secondo motivo e, pertanto, il ricorso è meritevole di accoglimento a causa dell’ illegittimità del rifiuto, opposto dalla S.A. alla Beretta S.p.a., di concedere il soccorso istruttorio al fine di ammettere la produzione dell’autocertificazione (inizialmente mancante) avente ad oggetto la disponibilità di uno stabilimento/opificio destinato alla riparazione delle pistole da fornire, elemento che, secondo il provvedimento impugnato, doveva costituire parte dell'offerta tecnica presentata dalla società ricorrente.

Per tale ragione siffatto elemento non era integrabile “ex post” mediante soccorso istruttorio ex art. 101 d.lgs. n. 36 del 2023.

Stante l’avvenuta concessione del soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 101 cit., per consentire alla concorrente di integrare il requisito tecnico-professionale costituito dalla “certificazione di qualità UNI EN ISO 9001-2015, in corso di validità” (la quale, come appurato dallo stesso seggio di gara, era stata in realtà prodotta dall’impresa ricorrente in sede di presentazione della domanda di partecipazione, sebbene inserita nella busta destinata alla documentazione amministrativa anziché tecnica), la determina di esclusione del 31.7.2024 si fonda, dunque, soltanto sulla mancata produzione della autocertificazione prescritta, a pena di esclusione, dal punto 1), lett. e) del documento di gara denominato “Modalità di presentazione delle offerte” anno 2024 (doc. 5 ric.).

La clausola citata così descrive il documento da presentare:

“e. autocertificazione riguardante lo stabilimento/opificio ove saranno effettuate le riparazioni conseguenti ad eventuali malfunzionamenti, nella quale dovrà essere indicato l’esatto indirizzo e alla quale dovranno essere annesse le autorizzazioni di polizia connesse con lo stoccaggio/lavorazione delle armi;…”.

Il Collegio ritiene preliminarmente che la causa di esclusione sopra descritta sia compatibile con il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all'art. 10 del d.lgs. n. 36 del 2023, il quale non risulta, invero, applicabile alle prescrizioni della lex specialis di gara dirette a definire i requisiti tecnici di partecipazione alla procedura a condizione che essi risultino attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto: la stazione appaltante, entro tali limiti, dispone di ampia discrezionalità nella determinazione dei requisiti tecnico-professionali purché essi non introducano indebite discriminazioni nell'accesso alla procedura (cfr. TAR Palermo n. 703 del 2024).

In altri termini il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10 del d.lgs. 36 del 2023 non impedisce alle stazioni appaltanti di richiedere ai concorrenti requisiti speciali di partecipazione di carattere economico finanziario e tecnico professionale, purché attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto (Cons. Stato, ordinanza n. 4345 del 2023).

Ciò chiarito in merito alla legittimità della clausola escludente in discorso, la motivazione del provvedimento espulsivo, tuttavia, non convince in quanto ha escluso nella specie, in termini perentori, l’ammissibilità del soccorso istruttorio, non consentendo alla Beretta la produzione postuma dell’autocertificazione “de qua”.

Al riguardo la determina impugnata richiama l’art. 14 del disciplinare di gara, che testualmente prevede quanto segue: “ Con la procedura di soccorso istruttorio di cui all’articolo 101 del D. Lgs. n. 36/2023, possono essere sanate le carenze della documentazione trasmessa con la domanda di partecipazione ma non quelle della documentazione che compone l'offerta tecnica (documentazione tecnica e campioni) e l'offerta economica”. L’art. 101 d.lgs. n. 36 del 2024, norma primaria di cui l’art. 14 del disciplinare fa applicazione, prevede al comma 1 che i concorrenti possono:

“a) integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo, con esclusione della documentazione che compone l'offerta tecnica e l'offerta economica;
la mancata presentazione della garanzia provvisoria, del contratto di avvalimento e dell'impegno a conferire mandato collettivo speciale in caso di raggruppamenti di concorrenti non ancora costituiti è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte;

b) sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l'offerta tecnica e l'offerta economica.”.

Non sono sanabili le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l'identità del concorrente.”.

L’argomento utilizzato dalla S.A. si esaurisce, quindi, nella valorizzazione della prescrizione formale che considera l’autocertificazione (afferente alla disponibilità, in capo all’operatore economico, dello stabilimento/opificio per la riparazione delle armi) come appartenente all’offerta tecnica in quanto da presentare insieme alla restante documentazione che andava a comporre la c.d. “busta tecnica”.

Il Collegio ritiene, invero, che tale aspetto attiene ad un profilo estrinseco e formale che non è idoneo a modificare la natura intrinseca e sostanziale del requisito che l’autocertificazione è destinata a provare, il quale si manifesta, essenzialmente, come requisito tecnico-organizzativo proprio del soggetto offerente, piuttosto che come elemento prestazionale dell’offerta tecnica.

Trattasi, cioè, di uno dei requisiti di partecipazione di ordine speciale a contenuto aperto di cui alla lettera c) dell’art. 100, comma 1, lett. e) d.lgs. n. 36 del 2023, che l’Amministrazione aggiudicatrice, nel caso di specie, ha configurato in concreto con la “lex specialis” in funzione delle proprie esigenze di approvvigionamento, nel rispetto dei generali criteri, sopra menzionati, della proporzionalità e della attinenza all’oggetto (vedi il comma 2 dell’art. 100 cit. secondo cui “2. Le stazioni appaltanti richiedono requisiti di partecipazione proporzionati e attinenti all'oggetto dell'appalto.” ).

Pertanto, di per sé, la scelta discrezionale della stazione appaltante di ricondurre il singolo documento all’una o all’altra tipologia documentale (requisiti di partecipazione oppure offerta tecnica ovvero offerta economica) a mutare la natura del documento o, meglio, la natura del sottostante elemento oggettivo o requisito che, attraverso il documento, deve essere attestato.

Diversamente opinando, infatti, verrebbe ad essere ampliato o ristretto a piacimento, dalla singola S.A., il perimetro dell’esercizio del diritto del concorrente ad essere ammesso al soccorso istruttorio ex art. 101, in dipendenza della scelta formale della stessa S.A. di richiedere che la presentazione di un certo “dato” (che non costituisce elemento contenutistico o prestazionale dell’opera, servizio o fornitura) avvenga nell’ambito della documentazione che compone l'offerta tecnica (o l’offerta economica) ovvero di quella richiesta per la partecipazione alla procedura di gara (destinata, di regola, ad attestare i requisiti di partecipazione di cui agli artt. 94 e ss. e 100 del Codice dei contratti pubblici).

Ritornando alla disponibilità dell’opificio in territorio italiano, come richiesto dalla “lex specialis” di gara, l’autocertificazione di cui al punto 1) lettera e) del documento denominato “Modalità di presentazione dell’offerta”, per quanto fosse da presentare tra i documenti “tecnici”, mostra di integrare in realtà un requisito di ordine speciale attinente alla struttura organizzativa e alla capacità tecnica dell’impresa partecipante tenuta a garantire “a monte” il possesso di uno “stabilimento/opificio ove saranno effettuate le riparazioni conseguenti ad eventuali malfunzionamenti, nella quale dovrà essere indicato l’esatto indirizzo e alla quale dovranno essere annesse le autorizzazioni di polizia connesse con lo stoccaggio/lavorazione delle armi;…”.

Trattasi, ad avviso di questo Collegio, di un profilo afferente alla struttura organizzativa del soggetto offerente che non entra nel contenuto dell’offerta e della fornitura.

Sintomatica del carattere esterno di esso rispetto al perimetro oggettivo dell’offerta è la circostanza che la disponibilità dello stabilimento di riparazione era richiesta necessariamente ed ugualmente a tutti i partecipanti, con le medesime caratteristiche (e con le annesse autorizzazioni di polizia) e non era soggetta a valutazione della Commissione di gara ai fini dell’assegnazione di punteggi (al contrario degli elementi che caratterizzano il modello di pistola offerto).

Si tratta inoltre di dato fattuale preesistente e precostituito rispetto alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara “de qua”.

Deriva da ciò che il soccorso istruttorio, rispetto a detto elemento, non può in alcun modo incidere sul punteggio attribuibile al concorrente e non avrebbe consentito, inoltre, di eludere il termine perentorio che era imposto a tutti i partecipanti per cristallizzare la propria proposta contrattuale per quanto concerne i profili tecnici ed economici del futuro accordo contrattuale.

Il Collegio ritiene in definitiva che una interpretazione sostanziale ed orientata al risultato (come imposto dall’art. 1, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023), nonché ispirata al principio del favor partecipationis, sia dell’art. 101 del Codice che del documento di gara sopra menzionato (punto 1, lett. e), consente in definitiva di applicare nella specie, a quello che è in sostanza un requisito speciale di partecipazione (e non un elemento dell’offerta), al di là della sua collocazione topografica nei documenti di partecipazione alla gara, la lett. b) del comma primo dello stesso art. 101 laddove prevede che la stazione appaltante assegna all’impresa un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni per “b) sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l'offerta tecnica e l'offerta economica…”.

Ciò in quanto, come già ampiamente sottolineato, il possesso dello stabilimento munito delle necessarie autorizzazioni di polizia ai sensi dell’art. 28 T.U.L.P.S. non costituiva, sostanzialmente, elemento soggetto a valutazione all’interno dell’offerta presentata dalla Beretta, oltre a costituire situazione preesistente alla presentazione della domanda.

Per le ragioni che precedono merita accoglimento il secondo motivo di gravame (violazione dell’art. 101, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023) e, pertanto, il provvedimento di esclusione dalla gara in epigrafe impugnato deve essere annullato, per non avere la S.A. ammesso la società ricorrente al soccorso istruttorio “sanante”, ai fini della dimostrazione del requisito di cui al punto 1, lett. e) del documento denominato “Modalità di presentazione dell’offerta” (doc. 5 ric.).

È annullato, di conseguenza, anche il successivo e conseguente provvedimento n. 1419 R.U.A. datato 21 agosto 2024, con il quale il Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri – VI Reparto – SM – Ufficio Approvvigionamenti ha decretato la mancata aggiudicazione della gara (per carenza di offerte esaminabili).

Per l’effetto l’Amministrazione resistente sarà tenuta a valutare il possesso del requisito (stabilimento/opificio ove saranno effettuate le riparazioni) sulla base di quanto autocertificato e documentato da parte ricorrente con la nota del 18.7.2024, spedita alla S.A. (doc. 10 ric.) in risposta alla richiesta di chiarimenti comunicata in pari data dalla stessa Amministrazione.

La peculiarità della fattispecie insieme alla novità della questione esaminata inducono il Collegio ad individuare eccezionali ragioni a sostengo della compensazione integrale delle spese processuali “inter partes”.