Pubblicato il 25/02/2021

N. 00693/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00101/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 101 del 2021, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato R C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Fondazione -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati A S, S L R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Azienda Sanitaria Provinciale di Palermo, Azienda Sanitaria Provinciale di Catania, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento,

previa sospensione,

del provvedimento della Fondazione

ORTUS

Onlus di dimissioni sanitarie amministrative del sig. Liberante Alaimo di cui al prot. n. 7229 del 28.1.2020.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Fondazione -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il dott. B S nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2021, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, e udito per la Fondazione Ortus il difensore, come specificato nel verbale;

Premesso che:

- con il ricorso in esame l’odierna istante, nella qualità di amministratrice di sostegno del sig. -OMISSIS-ha impugnato – al fine dell’annullamento, previa sospensione dell’efficacia – le dimissioni sanitarie amministrative emesse con provvedimento Prot. 7229 del 28.01.2020 da parte della Fondazione -OMISSIS-. Onlus e, deducendone l’illegittimità per la assunta lesione del diritto alla salute e alla continuità delle cure specialistiche, ha chiesto condannarsi la Fondazione al ricollocamento al suo interno del sig. -OMISSIS-e al risarcimento del danno non patrimoniale per l’omessa assistenza sanitaria;

- si è costituita in giudizio la Fondazione -OMISSIS-., deducendo – nell’ordine – l’irricevibilità per tardività del ricorso (in quanto notificato dopo quasi un anno dall’adozione del provvedimento gravato), il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del G.O. in funzione di Giudice Tutelare, l’inoppugnabilità della comunicazione di dimissione quale atto di natura privatistica promanante da una fondazione di diritto privato, il difetto di legittimazione attiva dell’amministratore di sostegno (avendo questi proposto il giudizio in mancanza dell’autorizzazione del Giudice Tutelare e anzi in contrasto e al fine di contestare le determinazioni assunte dal Giudice Tutelare nell’interesse dell’incapace), l’infondatezza nel merito;

- l’ASP di Catania e quella di Palermo sono rimaste contumaci;

- alla camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2021 la causa è stata posta in decisione ai sensi dell’art. 25, comma 2, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137 e dell’art. 1, comma 17, d.l. 31 dicembre 2020, n. 183;

Ritenuto preliminarmente che il giudizio può essere definito con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm. ed adottata in esito alla camera di consiglio per la trattazione delle istanze cautelari, sussistendone tutti i presupposti;

Rilevato, in merito alla questione preliminare di giurisdizione, che:

- della questione relativa alle impugnate dimissioni e alla ricollocazione dell’assistito presso la struttura della fondazione resistente è stato investito e si è già occupato proprio il giudice ordinario, in funzione di Giudice Tutelare, essendo comprovato in atti che quest’ultimo abbia assunto in argomento delle decisioni che l’amministratore di sostegno in questa sede dichiara di non condividere e di volere espressamente avversare;

- le determinazioni da assumersi nell’interesse della persona incapace nei cui confronti sia aperta la tutela o la curatela o che, come nel presente caso, sia sottoposta ad amministrazione di sostegno, come anche quelle relative alla vigilanza sullo svolgimento dell’ufficio affidato nell’interesse dell’incapace medesimo, rientrano nell’ambito di esplicazione della giurisdizione ordinaria e nella competenza funzionale del Giudice Tutelare ai sensi del combinato disposto dell’art. 344 e 404 e ss., cod. civ.;

- nel caso di specie, inoltre, l’amministratore di sostegno agisce dichiaratamente a tutela di un diritto soggettivo perfetto (il diritto alla continuità assistenziale da parte della struttura sanitaria che da anni ha in carico l’incapace), facendo valere, anche ai fini risarcitori, la responsabilità contrattuale della struttura medesima per la asserita “ violazione degli obblighi derivanti, a carico dell’amministrazione, dal rapporto negoziale in essere col paziente inserito in Fondazione ORTUS convenzionata col Servizio sanitario Nazionale ” (v. ricorso, a pag. 8);

Ritenuto, pertanto, che, poiché il tema della giurisdizione resta esclusivamente correlato alla natura giuridica della posizione soggettiva azionata – nel caso in esame avente la consistenza del diritto soggettivo – il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario;

Considerato, altresì, quanto alla capacità processuale della parte ricorrente, che:

- ai sensi del combinato degli artt. 411 e 374 c.c., ai fini della proposizione di un giudizio, è necessaria l’autorizzazione specifica da parte del giudice tutelare che, tuttavia, nella specie non risulta essere stata tuttora prodotta in atti;

- l’art. 411 c.c. dispone, infatti, che “ Si applicano all'amministratore di sostegno, in quanto compatibili, le disposizioni di cui agli articoli da 349 a 353 e da 374 a 388 ” e il precedente art. 374 dispone che “ Il tutore non può senza l'autorizzazione del giudice tutelare … 5) promuovere giudizi, salvo che si tratti di denunzie di nuova opera o di danno temuto [c.c. 1171, 1172], di azioni possessorie [c.c. 1168] o di sfratto [c.p.c. 657] e di azioni per riscuotere frutti o per ottenere provvedimenti conservativi ”;

- nell'ipotesi in cui il legale rappresentante abbia promosso un giudizio nell'interesse dell'incapace senza l'autorizzazione prescritta dall'art. 374, n. 5, cod. civ., si determina un vizio di legittimazione processuale che determina la radicale nullità dell'intero giudizio, e non attenendo a materia disponibile, deve essere rilevato, anche d'ufficio, dal giudice. L'autorizzazione, infatti, è un presupposto necessario per la regolare costituzione del rapporto processuale, e pertanto colui che ha promosso il giudizio qualificandosi rappresentante legale dell'incapace ha l'onere della prova dell'autorizzazione, quale presupposto della propria legittimazione all'esercizio delle facoltà processuali (v., tra tante, Cass. civ. Sez. II, 21-07-2003, n. 11344);

Ritenuto a questo proposito che:

- la ricorrente ha comprovato in atti di essere stata nominata amministratore di sostegno del proprio fratello, versando in atti il relativo provvedimento del giudice tutelare, ma non ha prodotto l’autorizzazione del giudice tutelare;

- se è vero che la nullità derivante dal difetto di legitimatio ad processum è suscettibile di venire sanata in qualunque stato e grado del giudizio e con efficacia ex tunc mediante il rilascio dell’autorizzazione mancante (cfr. Cass., n. 1133/85;
Cass., n. 5619/79), è altrettanto vero che nel caso sub judice tale sanatoria non è più possibile visto che, giusta il decreto del Giudice Tutelare del 12.02.2021 depositato in atti, la ricorrente è stata rimossa dall’incarico di amministratore di sostegno del fratello;

Ritenuto, pertanto, che il presente ricorso è inammissibile sia per il difetto di giurisdizione che per la carenza di legittimazione processuale della parte ricorrente;

Ritenuto, infine, che:

- la domanda di ammissione al patrocinio a spese dello Stato presentata dalla parte ricorrente in data 15.01.2021, pendente in fase istruttoria e non esitata dalla competente Commissione costituita presso questo Tribunale alla data in cui il ricorso è stato trattenuto in decisione, deve essere respinta, ai sensi dell’art. 74, comma 2 d.P.R. n. 115/2002, tenuto conto della declaratoria di inammissibilità del ricorso per il palese difetto di giurisdizione (cfr. Tar Palermo, n. 1455/2019) e di legittimazione processuale;

- le spese processuali seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo, avendo riguardo ai minimi tariffari del d.m. n. 55/2014, tenuto conto del valore indeterminabile della controversia e della non particolare complessità delle questioni giuridiche affrontate;