Pubblicato il 25/01/2018

N. 00232/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01292/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1292 del 2014, proposto da:
G T, rappresentato e difeso dall'avvocato F I, con domicilio eletto presso il suo studio in Catanzaro, Larghetto Spirito Santo, 3;

contro

Comune di Filogaso, in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;

nei confronti di

G S, rappresentato e difeso dall'avvocato D S, con domicilio per legge presso la segreteria del T.A.R. Calabria via A. De Gasperi, n.76/B in Catanzaro;

per l'annullamento

del nulla-osta n. 1 del 27/11/2013 prot. 2792 di esecuzione lavori edilizi e degli atti presupposti e, in particolare, per quanto possa occorrere, dell’autorizzazione espressa dal Sindaco in calce alla nota del 25 novembre 2013 a firma del responsabile dell’ufficio tecnico;

nonché per l’accertamento

della natura abusiva delle opere edilizie realizzate in forza dei predetti atti amministrativi e per la condanna alla demolizione delle medesime opere, con tutte le conseguenze di legge.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di G S;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2018 la dott.ssa Giuseppina Alessandra Sidoti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I. Il ricorrente (ultranovantenne) è proprietario di un immobile sito nel Comune di Filogaso (VV), al Corso Garibaldi, adiacente al locale che ospita il bar “La Fontanella”, di proprietà del controinteressato Sisi Giuseppe.

Nei primi giorni del mese di luglio 2014, il ricorrente ha constatato l’avvio di lavori edilizi che, partendo dal marciapiede antistante al bar “La Fontanella”, proseguivano per circa quattro metri lineari, occupando anche lo spazio prospiciente all’edificio di proprietà del ricorrente.

Per come descritto nella relazione tecnica a firma dell’ing. Giuseppe Labate, prodotta agli atti del giudizio, i lavori consistevano nella realizzazione, su di un tratto di marciapiede pubblico (antistante all’immobile di proprietà del sig. Teti Giuseppe), di una rampa della lunghezza di 4,50 metri che, partendo dal livello del marciapiede, si eleva per mezzo metro (+0,50 m) raccordandosi con un pianerottolo di notevole dimensione, prolungato per ben quattro metri oltre la rampa.

In sostanza, dall’esteriorizzazione dei lavori, si intuiva la realizzazione di un’area pertinenziale al bar “La Fontanella”, destinata ad ospitare sedie e tavolini e realizzata sul suolo pubblico antistante all’immobile di proprietà del ricorrente.

Sennonché, ottenuto l’accesso agli atti, è venuto a conoscenza della circostanza che i lavori sarebbero stati autorizzati dal Comune di Filogaso al fine di rimuovere presunte barriere architettoniche su marciapiede pubblico.

Ha quindi impugnato il nulla osta deducendo i seguenti motivi di doglianza:

I) Illegittimità per violazione di legge – Violazione e/o falsa applicazione del d.P.R. 6 giugno 2001 n.380, ed in particolare delle norme che regolano l’esercizio dell’attività edilizia da parte di soggetti privati – Illegittimità per mancanza di titolo idoneo all’avvio ed esecuzione delle opere edilizie;

II) Illegittimità del nulla osta n.1/2003 per evidente difetto di istruttoria – Violazione del principio di separazione tra funzioni di gestione ed attività politica di indirizzo e controllo;

III) Violazione e/o falsa applicazione dell’art.8 del D.M. 14 giugno 1989 n.236, recante “Prescrizioni necessarie a garantire l’accessibilità, l’adattabilità e la visibilità degli edifici privati e d edilizia residenziale pubblica sovvenzionata e agevolata, ai fini del superamento e dell’eliminazione delle barriere architettoniche”;

IV) Violazione e/o falsa applicazione dell’art.79 del d.P.R. 6 giugno 2001, n.380 – Violazione degli artt. 803 e 907 del codice civile.

2. Con ordinanza cautelare n.456/2014 l’istanza cautelare è stata rigettata per assenza del periculum;
in sede di appello cautelare, il Consiglio di Stato ha confermato l’ordinanza di rigetto.

3. Si è costituito il controinteressato che ha sottolineato l’esiguità dell’intervento in area pubblica, autorizzato dal Comune per rimuovere le barriere architettoniche;
ha, in rito, sostenuto l’inammissibilità per tardività e il difetto di giurisdizione.

4. Non si è costituita l’amministrazione intimata.

5. In vista della pubblica udienza il ricorrente ha prodotto memoria.

6. Alla pubblica udienza del 10 gennaio 2018 il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

1. Sulla giurisdizione, il cui difetto viene eccepito dal controinteressato, è sufficiente osservare che il ricorso censura direttamente l’illegittimo esercizio del potere amministrativo, fermo restando che, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. f), c.p.a., rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto gli atti e i provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in materia di urbanistica e edilizia, concernenti tutti gli aspetti dell’uso del territorio.

2. Va quindi esaminata l’eccezione di irricevibilità sollevata dal controinteressato, secondo il quale il termine per impugnare l’atto decorrerebbe dalla data della sua adozione ossia dal 27 novembre 2013.

Riguardo alla presunta tardività, come controdedotto da parte ricorrente, è documentato che l’avvio dei lavori è avvenuto il 30 giugno 2014 (e che l’accesso agli atti è avvenuto in data 14 luglio 2014), dimodochè il ricorso proposto dal terzo confinante avverso il nulla osta in questione, portato alla notifica in data 7 agosto 2014, appare sicuramente ricevibile, decorrendo i termini decadenziali dal momento in cui la costruzione realizzata evidenzia in modo certo ed univoco le essenziali caratteristiche dell’opera.

3. Nel merito il ricorso deve essere accolto per la fondatezza dell’assorbente censura del difetto di istruttoria.

Nella fattispecie il controinteressato, titolare di un locale bar prospiciente il marciapiede, ha chiesto al Comune un nulla osta finalizzato all’abbattimento su spazio comunale, a proprie spese, delle barriere architettoniche presenti sul tratto antistante il locale, depositando a tal uopo apposito progetto. Tale nulla osta è stato in effetti rilasciato in data 27 novembre 2013.

In tale ipotesi, in cui si è innanzi ad opera realizzata a spese del privato su suolo pubblico, l’amministrazione deve valutare la ricorrenza dei presupposti per assentire a tale richiesta e quindi procedere previamente ad una valutazione del progetto, ponendo in essere tutti gli adempimenti che si rendano necessari.

Orbene, nel caso, emerge dalla documentazione agli atti, che è mancata qualsiasi attività istruttoria sul progetto;
non risulta infatti fornita altra documentazione se non il nulla osta rilasciato dal tecnico comunale sulla scorta del “ parere favorevole dell’Amministrazione Comunale ”, senza che risulti alcuna valutazione tecnica del progetto.

Ne consegue l’illegittimità del nulla osta in questione, teso a far realizzare al privato opere in eliminazione di barriere architettoniche su aree pubbliche – nulla osta che il ricorrente (proprietario di un immobile adiacente al bar del controinteressato) assume essere diretto alla realizzazione di un’opera pregiudizievole per lo stesso - che sia stato adottato senza alcuna documentata istruttoria da parte dell’organo gestionale competente e sulla base di un mero parere favorevole reso dall’organo politico.

Infatti, fermo restando l’obbligo del Comune di provvedere a fronte di un’istanza volta alla rimozione di barriere architettoniche su marciapiede pubblico ad opera del privato (T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 28 marzo 2017), occorre, ai fini della legittimità dell’atto autorizzativo, che vi sia stato un concreto avvio di un procedimento, conseguente all’istanza, nell’ambito del quale l’attività istruttoria sia stata approfondita (T.A.R. Liguria, Genova, sez. I, 29 gennaio 2014, n.161) e che l’atto autorizzativo sia stato conseguentemente adottato in relazione alle risultanze della stessa.

4. La suddetta censura ha carattere pregiudiziale ed assorbente ed esime il Collegio dall’esame delle ulteriori doglianze e delle ulteriori pretese.

Il ricorso è, pertanto, fondato per gli esposti motivi e, conseguentemente, l’atto impugnato va annullato, salvi i successivi provvedimenti dell’amministrazione.

5. Le spese, tuttavia, in considerazione della peculiarità e novità della questione, possono essere, in via d’eccezione, compensate tra le parti.