TAR Firenze, sez. I, sentenza 2016-02-25, n. 201600346

N. 00346/2016 REG.PROV.COLL.

N. 01605/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1605 del 2015, proposto da:
Poste AL S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Marco Filippetto, Giovanni Landi, Maria Roberta Darsena, con domicilio eletto presso Giovanni Landi in Firenze, piazza Davanzati n. 4;

contro

Comune di Livorno, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Maria Teresa Zenti, Paolo Macchia, Lucia Macchia, con domicilio eletto presso - Segreteria T.A.R. in Firenze, Via Ricasoli 40;

nei confronti di

Smmart Post S.r.l.;

per l'annullamento

1) del provvedimento con cui il Comune di Livorno ha proceduto all'aggiudicazione definitiva del servizio inerente il trattamento, la spedizione e il recapito della corrispondenza del Comune di Livorno a favore della Società SMMART POST s.r.l. (i.e. Determinazione n. 5624 del 3.08.2015 del Responsabile Ufficio Archivio e Protocollo dott.ssa Marconi), comunicato a Poste AL il 4.08.2015);

2) di tutti i verbali della procedura di gara;

3) della nota del 9.09.2015 con cui il Comune di Livorno, riscontrando il preavviso di ricorso giurisdizionale ex art. 243 bis del D.P.R. 207/2010 presentato da Poste AL, non ha proceduto all'annullamento dell'aggiudicazione disposta a favore della SMMART POST s.r.l., non riscontrando elementi atti a motivare tale richiesta;

3) nonché di ogni atto e/o comportamento presupposto, consequenziale o comunque connesso ai predetti provvedimenti;

e per l'esclusione della SMMART POST dall'affidamento del servizio inerente il trattamento, la spedizione e il recapito della corrispondenza del Comune di Livorno;

5) la declaratoria di inefficacia dello stipulando contratto tra il Comune di Livorno e la SMMART POST, ovvero la sua sospensione

6) il subentro di Poste AL S.p.A. nel contratto di affidamento medio tempore stipulato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Livorno in Persona del Sindaco P.T.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 febbraio 2016 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il Comune di Livorno bandiva una procedura aperta con modalità telematiche per l’affidamento del servizio di trattamento, spedizione e recapito della corrispondenza del Comune alla quale prendevano parte tre concorrenti.

All’esito delle valutazioni compiute dalla commissione di gara, dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, l’appalto veniva aggiudicato alla società SmmartPost, mentre l’odierna ricorrente si classificava al secondo posto.

Avendo rilevato che i prezzi unitari indicati dall’aggiudicataria provvisoria per il recapito nelle aree extraurbane e all’estero risultavano discostarsi in maniera sensibile rispetto a quelli del servizio universale, la stazione appaltante decideva di richiedere giustificazioni relative alla composizione specifica dei prezzi.

Ricevuti i chiarimenti richiesti e rilevata la non corrispondenza tra l’affermazione di SMMART Post secondo cui “ la copertura di buona parte della popolazione nazionale è assicurata dalla nostra rete logistica di agenzie ” e la dichiarazione presentata in sede di gara, la commissione invitava la concorrente a fornire l’elenco delle agenzie operanti per suo conto chiedendo, inoltre, di specificare il rapporto giuridico esistente tra la medesima e le agenzie di recapito.

Con nota del 10 luglio 2015 SMMART Post precisava in proposito che “ la copertura di buona parte della popolazione nazionale è assicurata dalla nostra rete; il rapporto che lega Smmartpost a tali agenzie è un rapporto di affiliazione sul modello del franchising ”.

Facendo riferimento alla determinazione dell’ANAC n. 3 del 9 dicembre 2014 con cui detta Agenzia aveva ritenuto rientrare il franchising nella fattispecie del subappalto e alla circostanza che Smmartpost, non avendo espresso la relativa volontà in sede di offerta era decaduta dalla facoltà di ricorrere al subappalto, la commissione invitava la società aggiudicataria ad un contraddittorio nel corso del quale quest’ultima precisava ulteriormente, per un verso, che una parte del servizio di recapito sarebbe stata svolta attraverso Poste AL (con la quale sussisteva una convenzione con sconti oscillanti tra il 25% e il 30%), e per altro verso che la quota restante del servizio sarebbe stata svolta da soggetti facente parte della rete Smmartpost.

Tale modalità di relazione organizzativa, non riconducibile a un contratto di franchising , si risolverebbe in un mero collegamento con soggetti non dotati di autonomia propria né di logistica autonoma,