Pubblicato il 09/10/2023

N. 00151/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00154/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento

(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 154 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
- Impresa P &
C. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, in relazione alla procedura

CIG

3592557FCE, rappresentata e difesa dagli Avv.ti G C e R D P ed elettivamente domiciliata presso lo studio della seconda in Trento, Via SS. Trinità n. 14;

contro

- la Provincia Autonoma di Trento, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti G F, G B e M Z ed elettivamente domiciliata in Trento, Piazza Dante n. 15, presso la sede dell’Avvocatura provinciale;

nei confronti

- G S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Roberto Milia e Dario Capotorto e domiciliata ai sensi dell’art. 25 cod. proc. amm.;
- Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari della Provincia Autonoma di Trento, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio;
- E.N.A.C. - Ente Nazionale Aviazione Civile, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio;
- Agenzia Provinciale per la Protezione dell’Ambiente – A.P.P.A. di Trento, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio;
- Commissario Straordinario, nominato ai sensi dell’art. 60 bis della legge provinciale n. 3 del 2020, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

- della deliberazione della Giunta provinciale di Trento del 19 settembre 2022, n. 1667, avente a oggetto “ Polo Ospedaliero e Universitario del Trentino ”, con cui la Provincia, preso atto della impossibilità di addivenire alla stipulazione del contratto di concessione a causa della non approvazione del progetto presentato dal promotore G, ha disposto “ di procedere a una rinnovazione dell’atto programmatorio da cui è scaturita la nomina del promotore G, operando una nuova ed autonoma valutazione di contesto ed assumendo una conseguente decisione in ordine al modello contrattuale ed al sistema da utilizzare per la scelta del contraente al fine di soddisfare le esigenze di natura sanitaria e di formazione universitaria in area medica, oltre alle mutate esigenze socio-economiche e finanziarie maturate ” e di nominare quindi un Commissario straordinario al quale demandare l’individuazione delle opportune modalità per l’affidamento della progettazione e realizzazione del Polo Ospedaliero e Universitario del Trentino;

- di eventuali atti presupposti, connessi o conseguenti;

quanto al primo ricorso per motivi aggiunti:

- della deliberazione della Giunta provinciale di Trento del 13 gennaio 2023, n. 9, pubblicata in data 16 gennaio 2023, avente a oggetto “ Individuazione di ulteriore commissario straordinario ai sensi dell’articolo 60 bis della l.p. 13 maggio 2020, n. 3 ”, con cui la Provincia ha individuato il commissario per l’intervento denominato “ Polo ospedaliero e universitario ”;

- e per quanto occorrer possa della deliberazione della Giunta provinciale di Trento del 28 novembre 2022, n. 2174, citata nella deliberazione della Giunta provinciale di Trento del 13 gennaio 2023, n. 9, con cui la Provincia ha provveduto “ all’individuazione delle ulteriori opere di interesse provinciale per le quali nominare un Commissario straordinario ai sensi dell’art. 60 bis della l.p. n. 3 del 2020 rinviando a successivi provvedimenti la nomina dei medesimi ” e, in particolare, ha ricompreso tra le ulteriori opere di interesse provinciale per le quali nominare un Commissario straordinario « un intervento, identificato con il numero 8, avente ad oggetto la “Realizzazione del Nuovo Polo Ospedaliero e Universitario” »;

- della deliberazione della Giunta provinciale di Trento del 28 novembre 2022, n. 2175, citata nella deliberazione della Giunta provinciale di Trento del 13 gennaio 2023, n. 9, nella parte in cui si è disposto in ordine alla realizzazione del “ Nuovo Polo Ospedaliero e Universitario ”;

- di eventuali atti presupposti, connessi o conseguenti;

quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti

- della deliberazione della Giunta provinciale di Trento del 16 giugno 2023, n. 1047, nella parte in cui si è provveduto all’approvazione del cronoprogramma, presentato dal Commissario, nominato ai sensi dell’art. 60 bis della legge provinciale n. 3 del 2020, per la realizzazione del Polo Ospedaliero e Universitario del Trentino;

- di tutti gli atti connessi, presupposti o conseguenti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia Autonoma di Trento e di G S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Designato relatore il consigliere A D V;

Uditi, all’udienza pubblica del 28 settembre 2023, i difensori delle parti, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso introduttivo, notificato in data 19 ottobre 2022 e depositato il 2 novembre successivo, la società ricorrente ha impugnato la deliberazione della Giunta provinciale di Trento del 19 settembre 2022, n. 1667, avente a oggetto “ Polo Ospedaliero e Universitario del Trentino ”, con cui la Provincia, preso atto della impossibilità di addivenire alla stipulazione del contratto di concessione a causa della non approvazione del progetto presentato dal promotore G, ha disposto “ di procedere a una rinnovazione dell’atto programmatorio da cui è scaturita la nomina del promotore G, operando una nuova ed autonoma valutazione di contesto ed assumendo una conseguente decisione in ordine al modello contrattuale ed al sistema da utilizzare per la scelta del contraente al fine di soddisfare le esigenze di natura sanitaria e di formazione universitaria in area medica, oltre alle mutate esigenze socio-economiche e finanziarie maturate ” e di nominare quindi un Commissario straordinario al quale demandare l’individuazione delle opportune modalità per l’affidamento della progettazione e realizzazione del Polo Ospedaliero e Universitario del Trentino.

Con bando di gara del 15 dicembre 2011, la Provincia autonoma di Trento ha indetto una procedura aperta, mediante finanza di progetto, per l’affidamento, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, della concessione per la progettazione definitiva ed esecutiva, la costruzione e la successiva gestione del Nuovo Polo Ospedaliero del Trentino (N.O.T.), comprensiva, tra l’altro, dei servizi non sanitari di gestione tecnica dell’immobile, dei servizi commerciali, compatibili con l’attività sanitaria, richiesti dall’Amministrazione, di servizi commerciali aggiuntivi, sempre compatibili con l’attività sanitaria, offerti facoltativamente dal concessionario, della fornitura delle attrezzature medicali e degli arredi, della loro manutenzione, nonché del loro rinnovo per tutta la durata della concessione, e dei parcheggi. La gara si è conclusa con l’individuazione del R.T.I. Impregilo quale aggiudicatario. Tuttavia tale esito è stato contestato davanti a questo Tribunale che, con la sentenza n. 30/2014, ha annullato la procedura per l’illegittima composizione della Commissione di gara. Il Consiglio di Stato, Sez. III, con la sentenza n. 5057/2014 ha confermato la pronuncia di primo grado, specificando che “ per effetto di quanto disposto, la Provincia può procedere alla rinnovazione della gara a partire dalla fase di presentazione delle offerte. Peraltro, anche alla luce delle criticità emerse nei motivi sollevati dalle parti nei loro ricorsi, si ritiene che l’Amministrazione possa anche intervenire, nell’occasione, per perfezionare alcuni profili contestati delle disposizioni di gara. Sono fatti salvi ovviamente gli ulteriori atti dell’Amministrazione ”. Tuttavia, la Provincia autonoma di Trento decideva di revocare in autotutela la gara con la determinazione dirigenziale del 16 giugno 2016, n. 37;
tale revoca veniva annullata con le sentenze del Consiglio di Stato, Sez. III, n. 4467 e n. 4555 del 2017. All’esito di un ricorso proposto davanti al Consiglio di Stato dalla Provincia autonoma di Trento e finalizzato a ottenere chiarimenti in ordine alle concrete modalità di ottemperanza della sentenza del medesimo giudice n. 5057/2014, il Giudice d’appello, con la sentenza n. 1111/2018, ha evidenziato che (i) la gara avrebbe dovuta essere ripresa, nella forma di finanza di progetto, dalla fase di presentazione delle offerte, con la possibilità di adeguare il contenuto degli atti della lex specialis alle mutate esigenze di politica sanitaria ed economica della Provincia, (ii) alla gara rinnovata avrebbero potuto partecipare solo i concorrenti che avevano presentato offerta già nel 2011, (iii) la normativa applicabile sarebbe stata logica conseguenza delle modifiche apportate alla lex specialis. In conseguenza dei chiarimenti ottenuti, la Provincia autonoma di Trento ha adottato la determinazione dirigenziale n. 66 del 1° ottobre 2018, con cui sono stati approvati i nuovi atti della lex specialis, disponendo altresì l’accantonamento dei fondi pubblici necessari alla realizzazione del progetto N.O.T. Alla rinnovata procedura di gara hanno partecipato solo G S.p.A. e il R.T.I. formato da P e Cristoforetti Servizi Energia. All’esito del confronto competitivo, l’offerta del R.T.I. P ha ottenuto 86,695 punti totali e l’offerta di G ha avuto 95,308 totali. L’odierna ricorrente P ha impugnato l’individuazione di G quale soggetto promotore, censurando l’inammissibilità dell’offerta G sotto il profilo dell’insostenibilità e incoerenza del Piano economico finanziario, poiché strutturato sulla base di un finanziamento bancario insussistente e senza correlazione con la manifestazione di interesse a finanziare l’opera, e per la perdita da parte di G di un requisito economico richiesto espressamente dalla lex specialis. Con la sentenza n. 91/2020 questo Tribunale ha accolto il ricorso di P ritenendo viziata la valutazione dell’offerta economica di G. All’esito della rivalutazione dell’offerta di G, la Commissione tecnica ha confermato le proprie precedenti determinazioni e la Provincia ha reiterato la nomina di G quale promotore. Tuttavia in accoglimento del conseguente ricorso per ottemperanza proposto da P, questo Tribunale, con la sentenza n. 185/2020 ha dichiarato la nullità del provvedimento impugnato e ha ordinato alla Provincia di disporre l’aggiudicazione provvisoria in favore di P, nominandola promotore;
tale decisione è stata però riformata in appello dal Consiglio di Stato, Sez. III, con la sentenza n. 3046/2021, che, respingendo il ricorso di primo grado, ha confermato la nomina di G quale promotore. Siffatta sentenza, impugnata da P avanti alla Corte di Cassazione per motivi di giurisdizione, è stata decisa con ordinanza di inammissibilità n. 33074/2022 dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione. In seguito alla pubblicazione della sentenza del Consiglio di Stato n. 3046/2021, la Provincia ha avviato la procedura di approvazione del progetto presentato dal soggetto individuato quale promotore (ossia G). All’esito di una complessa istruttoria sono emerse criticità di natura tecnica, funzionale e organizzativa del progetto presentato, tali da impedirne l’approvazione. Quindi, con determinazione dirigenziale del 9 giugno 2022, n. 6056, la Provincia ha disposto di non approvare il progetto presentato dal promotore G e di non addivenire, conseguentemente, alla stipulazione del contratto di concessione. Il ricorso proposto da G per l’annullamento di tale determinazione è stato dichiarato inammissibile da questo Tribunale con la sentenza n. 145 del 1° agosto 2022, per mancata corretta instaurazione del contraddittorio processuale. Tale decisione è stata appellata da G e il Consiglio di Stato ha accolto l’appello con sentenza n. 1263/2023, annullando con rinvio la sentenza di primo grado. In pendenza dei giudizi davanti al Consiglio di Stato e alle Sezioni Unite della Cassazione – decisi poi successivamente, come segnalato in precedenza – con la deliberazione di Giunta n. 1667 del 19 settembre 2022, la Provincia ha deciso di accantonare definitivamente la gara indetta nel 2011, poiché il procedimento relativo all’affidamento della concessione relativa alla progettazione, realizzazione e gestione del N.O.T., “ cristallizzato con la nomina del promotore e sottoposto per la sua efficacia alla condizione della approvazione del progetto preliminare da questi presentato da parte della Conferenza dei Servizi -condizione che non si è realizzata- si è dunque concluso con l’impossibilità di dare corso alla stipula del contratto di concessione ”;
in conseguenza di ciò, è stata ritenuta imprescindibile l’esigenza di rinnovare la programmazione e di rivalutare il modello contrattuale e il sistema di scelta del contraente per la realizzazione del nuovo Polo ospedaliero avuto riguardo alle importanti novità di contesto sopravvenute (nello specifico, emergenza pandemica, direttrici del PNRR, istituzione della Scuola di Medicina presso l’Università di Trento, mutate condizioni economico-finanziarie).

La ricorrente P, nella qualità di prima in graduatoria dopo l’esclusione della concorrente G, assumendosi lesa da siffatto provvedimento, che le avrebbe impedito di ottenere l’aggiudicazione provvisoria e la nomina a soggetto promotore, ne ha eccepito l’illegittimità per violazione della lex specialis di gara (Disciplinare - Paragrafo 10. Procedura di gara e aggiudicazione) e dei principi in materia applicazione delle graduatorie nelle procedure concorsuali, per erronea applicazione delle norme in materia di finanza di progetto (art. 183 del D. Lgs. 50 del 2016 e art. 50 quater della legge provinciale n. 26 del 1993), per violazione dei principi di celerità, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), per eccesso di potere erroneità dei presupposti, per carenza di motivazione, per illogicità e irragionevolezza manifeste e per contraddittorietà intrinseca e con precedenti atti della medesima Amministrazione, per violazione del principio del legittimo affidamento e ingiustizia grave e manifesta e per eccesso di potere per sviamento in funzione di elusione del giudicato.

Si sono costituiti in giudizio la Provincia Autonoma di Trento, che ha chiesto il rigetto del ricorso, e G S.p.A.;
con successiva memoria, la difesa della Provincia ha altresì eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità/irricevibilità del ricorso per mancata impugnazione della presupposta determinazione dirigenziale provinciale n. 6056 del 9 giugno 2022, con la quale il R.U.P. non ha approvato il progetto preliminare della Società G, in veste di promotore, determinando l’esclusione/decadenza della medesima Società;
è stata altresì eccepita l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, in presenza di poteri non ancora esercitati, poiché il provvedimento impugnato costituirebbe un mero atto di indirizzo e riprogrammazione sanitaria;
la difesa di P ha controdedotto alle eccezioni formulate dalla difesa della Provincia, deducendone l’infondatezza, e ha insistito per l’accoglimento del ricorso.

2. Con un primo ricorso per motivi aggiunti, notificato in data 13 febbraio 2023 e depositato il 27 febbraio successivo, la ricorrente P ha altresì impugnato la deliberazione della Giunta provinciale di Trento del 13 gennaio 2023, n. 9, pubblicata in data 16 gennaio 2023, avente a oggetto “ Individuazione di ulteriore commissario straordinario ai sensi dell’articolo 60 bis della l.p. 13 maggio 2020, n. 3 ”, con cui la Provincia ha individuato il commissario per l’intervento denominato “ Polo ospedaliero e universitario ”, unitamente alle presupposte deliberazioni della Giunta provinciale di Trento del 28 novembre 2022, n. 2174, in cui tra le opere di interesse provinciale per le quali nominare un Commissario straordinario è stato inserito anche l’intervento avente a oggetto la “ Realizzazione del Nuovo Polo Ospedaliero e Universitario ”, e del 28 novembre 2022, n. 2175, nella parte in cui si è disposto in ordine alla realizzazione del “ Nuovo Polo Ospedaliero e Universitario ”.

In attuazione della deliberazione della Giunta provinciale di Trento del 19 settembre 2022, n. 1667, impugnata con il ricorso introduttivo, la Provincia, con la deliberazione di Giunta del 28 novembre 2022, n. 2174, ha provveduto all’individuazione delle opere di interesse provinciale per la realizzazione delle quali procedere alla nomina un Commissario straordinario, ricomprendendo tra tali opere anche l’intervento, avente a oggetto la “ Realizzazione del Nuovo Polo Ospedaliero e Universitario ”;
con la coeva deliberazione n. 2175, la Giunta provinciale ha quindi provveduto a individuare i Commissari straordinari per la realizzazione dei diversi interventi individuati attraverso la deliberazione n. 2174, rinviando a successivi provvedimenti le ulteriori nomine per quegli interventi ancora da assegnare e riaprendo i termini per la presentazione delle candidature. Con la deliberazione di Giunta del 13 gennaio 2023, n. 9, la Provincia ha individuato la figura del Commissario per l’intervento relativo al “ Polo ospedaliero e universitario ” nella persona del Dirigente Generale dell’Agenzia provinciale per gli Appalti e Contratti – APAC.

Assumendo l’illegittimità anche dei predetti provvedimenti, la ricorrente ne ha chiesto l’annullamento proponendo censure di illegittimità derivata rispetto a quelle già dedotte avverso gli atti impugnati con il ricorso introduttivo.

I difensori di P e della Provincia hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive posizioni.

3. Con un secondo ricorso per motivi aggiunti, notificato in data 3 luglio 2023 e depositato il 4 luglio successivo, la ricorrente P ha altresì impugnato la deliberazione della Giunta provinciale di Trento del 16 giugno 2023, n. 1047, nella parte in cui si è provveduto all’approvazione del cronoprogramma, presentato dal Commissario, nominato ai sensi dell’art. 60 bis della legge provinciale n. 3 del 2020, per la realizzazione del Polo Ospedaliero e Universitario del Trentino.

Assumendo l’illegittimità anche della richiamata deliberazione di approvazione del cronoprogramma presentato dal Commissario, la ricorrente ne ha chiesto l’annullamento proponendo censure di illegittimità derivata rispetto a quelle già dedotte avverso gli atti impugnati con il ricorso introduttivo e il primo ricorso per motivi aggiunti.

4. In prossimità dell’udienza di trattazione del merito della controversia, la difesa della Provincia ha dapprima formulato istanza di sospensione del giudizio ex artt. 79 cod. proc. amm. e 295 c.p.c. in attesa della definizione del pregiudiziale ricorso promosso da G S.p.A., avente R.G. n. 108/2022, e successivamente ha depositato una istanza di rinvio in ragione del sopraggiungere di un nuovo provvedimento che avrebbe richiesto una ulteriore impugnazione e i correlati termini a difesa. In data 27 settembre 2023, la difesa della Provincia ha depositato in giudizio la Determinazione a contrarre n. 7 del 27 settembre 2023 con cui è stata indetta una procedura ai sensi dell’art. 17, comma 1, del D. Lgs. n. 36 del 2023, avente a oggetto l’affidamento del servizio di progettazione di fattibilità tecnica ed economica del Nuovo Polo Ospedaliero e Universitario di Trento.

Alla pubblica udienza del 28 settembre 2023, il Collegio, dopo aver prospettato ai difensori delle parti la possibile improcedibilità dei ricorsi a seguito del deposito della Determinazione a contrarre n. 7 del 27 settembre 2023 e averli uditi, anche relativamente alla richiesta di rinvio formulata dalla difesa della Provincia e alle questioni di merito, ha trattenuto la controversia in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, va respinta la richiesta di rinvio della trattazione della controversia formulata dalla difesa della Provincia, considerata l’opposizione manifestata dalla difesa della ricorrente, che ne ha evidenziato, oltre all’ultroneità, anche la contrarietà ai principi di ragionevole durata del processo. In ogni caso, non ricorrono quelle eccezionali e oggettive ragioni che potrebbero giustificare un differimento, tenuto conto che l’art. 73, comma 1-bis, cod. proc. amm. prevede che “ il rinvio della trattazione della causa è disposto solo per casi eccezionali … ” (cfr., sulla indisponibilità dei tempi del processo in capo alle parti del giudizio, C.G.A.R.S., Sez. giur., 31 gennaio 2022, n. 153;
T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 3 aprile 2023, n. 830).

2. Sempre in via preliminare, va rilevato che si può prescindere dalla verifica della procedibilità dei ricorsi oggetto di scrutinio – come prospettato in sede di udienza pubblica dal Collegio, in conseguenza del deposito della Determinazione a contrarre n. 7 del 27 settembre 2023 – e dall’esito del contenzioso avviato dalla G con i ricorsi R.G. n. 108/2022 e n. 150/2022 in relazione alla medesima procedura, in quanto i gravami proposti nella presente sede sono infondati nel merito.

3. Con l’unica complessa censura del ricorso introduttivo, riprodotta con identico tenore anche nei ricorsi per motivi aggiunti, la ricorrente assume che, in seguito alla mancata approvazione del progetto presentato dal promotore G, stanti le sue gravi criticità e inadeguatezze di natura tecnica, funzionale e organizzativa, non emendabili, si sarebbe dovuto procedere all’esclusione dalla procedura di gara della predetta offerta e di conseguenza scorrere la graduatoria, aggiudicando in via provvisoria la gara a essa ricorrente, quale seconda classificata, e nominandola nuovo promotore;
difatti, il progetto del promotore G, in quanto irrealizzabile, avrebbe dovuto essere espunto dalla procedura di gara insieme all’offerta cui esso accedeva e la gara aggiudicata alla ricorrente P che sarebbe divenuta il nuovo promotore, in vista della realizzazione del proprio progetto, comunque valutato positivamente in sede di gara, e non di quello, non realizzabile, proposto dalla originaria prima classificata. Nemmeno risulterebbero perspicue e legittime le motivazioni che avrebbero indotto la Provincia a riavviare ex novo la procedura, sussistendo le richiamate ragioni già al momento dell’esame del progetto G, sebbene non sarebbero state poste a fondamento della sua non approvazione, ed essendo invece possibile introdurre eventuali elementi di innovazione rispetto al progetto presentato da P, nel pieno rispetto dei limiti posti dalla lex specialis di gara e secondo quanto ritenuto necessario dall’Ente appaltante, anche considerando la maggiore convenienza per le casse pubbliche di una procedura di finanza di progetto rispetto all’affidamento dell’infrastruttura mediante un contratto di appalto integrato.

3.1. La doglianza è complessivamente infondata.

Come già evidenziato nella parte in fatto, in seguito all’individuazione dell’impresa G quale promotore della procedura aperta per l’affidamento, mediante il sistema della finanza di progetto, del contratto di progettazione, costruzione e successiva gestione del nuovo Polo Ospedaliero del Trentino, stabilita con la determinazione dirigenziale della Provincia di Trento n. 59 del 5 agosto 2020, l’odierna ricorrente P ha agito in sede giurisdizionale contestandone la legittimità;
il predetto contenzioso, dopo alterni esiti, si è concluso con la sentenza del Consiglio di Stato n. 3046/2021 (passata in giudicato in seguito all’ordinanza n. 33074/2022 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione), che ha ritenuto legittima, confermandola, la nomina di G a promotore. In tal modo si è cristallizzato l’esito del primo segmento della procedura, essendo stato individuato il progetto preliminare – ovvero quello di G – da porre alla base della successiva fase di gara. Difatti, ai sensi dell’art. 10 del Disciplinare (pag. 74: all. 2 al ricorso), il Concedente, espletati gli incombenti necessari, “ nominerà il promotore e porrà il progetto preliminare da questi offerto in approvazione, convocando a tale fine una Conferenza di servizi ”.

L’individuazione del progetto da porre a base di gara – e quindi del promotore (G) – non può più essere posta in discussione in questa sede, sia per espresso disposto della lex specialis (art. 10 del Disciplinare citato), che in ragione dell’intervenuto giudicato sul punto, discendente dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 3046/2021. Tale conclusione non si pone in contrasto, come invece ritenuto dalla difesa della ricorrente, con il giudicato formatosi a seguito della sentenza del Consiglio di Stato n. 5057/2014 e chiarito con la successiva pronuncia del Consiglio di Stato n. 1111/2018, visto che la fase di gara finalizzata all’individuazione del promotore si è conclusa positivamente – con la scelta del progetto preliminare di G – mentre l’arresto del procedimento è avvenuto in una fase successiva, ovvero allorquando il promotore non ha adeguato e integrato il progetto in coerenza con le richieste della Provincia, come stabilito dal Disciplinare di gara (“ Qualora, invece, ai fini dell’approvazione, debbano essere apportate modifiche e/o integrazioni al progetto preliminare offerto dal promotore, il Concedente richiederà al promotore stesso di apportare dette modifiche, fissandogli, altresì, un termine adeguato entro il quale rispondere alla richiesta e un ulteriore termine entro il quale provvedere alla redazione delle modifiche al progetto preliminare ”: art. 10, pag. 73, all. 2 al ricorso). Né si può fondatamente ritenere che la Provincia, con la determinazione n. 6056 del 9 giugno 2022, abbia inteso eludere la statuizione contenuta nella sentenza del Consiglio di Stato n. 3046/2021 e annullare in via amministrativa la nomina di G quale promotore, ciò essendo smentito, oltre che dall’espletamento della fase di completamento del progetto, esauritasi poi negativamente, altresì dal tenore letterale della medesima determinazione (cfr. pag. 3: all. 32 della Provincia).

Del resto, secondo la giurisprudenza, “ la procedura di project financing (…) individua due serie procedimentali strutturalmente autonome, ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale, la prima di selezione del progetto di pubblico interesse, la seconda di gara di evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità … ” (Consiglio di Stato, V, 10 febbraio 2020, n. 1005).

Ne discende che la pretesa della ricorrente P di ottenere la dichiarazione di decadenza della nomina di G quale soggetto promotore, con conseguente aggiudicazione della gara in proprio favore e correlata nomina di soggetto promotore sulla base del progetto tecnico da essa presentato, è preclusa in radice. Quindi la circostanza che il progetto proposto dal promotore G sia poi risultato irrealizzabile per la presenza di criticità di natura tecnica, funzionale e organizzativa, come evidenziato nella determinazione dirigenziale del 9 giugno 2022, n. 6056 (all. 32 della Provincia), non può consentire di superare le richiamate preclusioni e quindi determinare la retrocessione della procedura a uno stadio preliminare, tale da consentire la nomina di un nuovo promotore e soprattutto di porre a fondamento della predetta selezione un differente progetto preliminare (ovvero quello della ricorrente P).

Dal tenore del ricorso peraltro si ricava che l’interesse della ricorrente è quello di ottenere la nomina a promotore esclusivamente in vista della attuazione/realizzazione del proprio progetto preliminare, classificatosi al secondo posto nella prima fase della procedura, e non di quello dell’impresa G;
tuttavia, come rilevato in precedenza, tale pretesa non è legittima.

Pertanto, sotto tale profilo, la censura proposta deve essere respinta.

3.2. Tuttavia, anche a voler interpretare siffatta doglianza come rivolta a censurare il mancato scorrimento della graduatoria in favore di P, mantenendo a base della gara il progetto preliminare presentato da G, la stessa neppure può essere favorevolmente apprezzata.

In sede di esame del progetto preliminare presentato dal promotore G, la Conferenza dei servizi ne ha rilevato criticità e inadeguatezze di natura tecnica, funzionale e organizzativa, non emendabili attraverso integrazioni e modifiche, se non alterando sostanzialmente le caratteristiche del progetto in violazione della lex specialis che aveva stabilito che nella fase di successiva approvazione avrebbero potuto essere apportate solo modifiche di dettaglio, essendo precluso “ il sovvertimento/stravolgimento del progetto offerto in gara e oggetto di valutazione da parte dell’Amministrazione, potendo costituire un aliud pro alio ed in ogni caso così alterando la par condicio degli offerenti ” (cfr. deliberazione di Giunta del 19 settembre 2022, n. 1677, pag. 4, che richiama la determinazione dirigenziale n. 6056 del 9 giugno 2022). Difatti, in sede di contraddittorio con il promotore (G) è stato sottolineato che “ le criticità evidenziate dall’Amministrazione rappresentano difformità – accertate all’esito dell’istruttoria con tutte le Strutture – rispetto allo Studio di fattibilità posto in gara, che minano l’approvabilità del progetto e non si configurano quali nuove ed ulteriori esigenze scaturite dall’iter istruttorio in Conferenza dei servizi, bensì come modifiche progettuali atte proprio a conformarsi allo Studio di fattibilità ” (determinazione dirigenziale n. 6056 del 9 giugno 2022, pag. 7: all. 32 della Provincia).

Pertanto, non risulta irragionevole la scelta della Provincia di non procedere allo scorrimento della graduatoria in vista dell’attuazione del progetto preliminare presentato dal promotore G, stante la sua inadeguatezza tecnica, funzionale e organizzativa, non emendabile se non attraverso un rilevante stravolgimento della sua oggettiva e sostanziale consistenza;
né la parte ricorrente, nella presente sede processuale, e a prescindere da altri e differenti contenziosi, ha contestato tali conclusioni, evidenziandone, anche per la parte di interesse, l’illegittimità.

Tale conclusione è peraltro coerente con la consolidata giurisprudenza amministrativa, secondo la quale l’affidamento del contratto oggetto di pubblica gara non costituisce un obbligo incondizionato per la Stazione appaltante neppure nei confronti del concorrente primo graduato, e quindi a maggior ragione tale obbligo non può sussistere nei confronti dei concorrenti collocati nelle posizioni successive, residuando in capo all’Amministrazione procedente un ambito di discrezionalità per quanto attiene l’opportunità di procedere allo scorrimento della graduatoria degli aspiranti contraenti (cfr. Consiglio di Stato, V, 3 agosto 2023, n. 7520;
T.A.R. Lazio, Roma, III quater, 10 gennaio 2023, n. 344).

Difatti, “ lo scorrimento della graduatoria costituisce oggetto di un vero e proprio obbligo della stazione appaltante, e del corrispondente diritto del partecipante alla gara, nella sola ipotesi di esecuzione in forma specifica di una sentenza di annullamento in cui la ricorrente si sia classificata seconda, sempre che non vi ostino la natura dell’appalto e lo stato di esecuzione del contratto ” (Consiglio di Stato, II, 5 maggio 2021, n. 3504;
anche, T.A.R. Campania, Napoli, V, 4 ottobre 2022, n. 6154).

3.3. A supporto della decisione di non procedere allo scorrimento della graduatoria – quale motivazione ulteriore e aggiuntiva – la Provincia ha evidenziato altresì l’intervenuto radicale mutamento delle condizioni che avevano originato l’avvio, nell’anno 2011, della procedura oggetto di controversia e la conseguente necessità di rivedere, attualizzandole, le condizioni dell’appalto sia da un punto di vista sostanziale che in relazione al modello procedurale da adottare, allo stato ritenuto più consono (“ la situazione di fatto determinata dalla non approvabilità del progetto G ed il conseguente aborto del procedimento di gara viene a coniugarsi con il mutato scenario in cui l’Amministrazione viene ora a trovarsi nel dover definire un nuovo approccio procedurale e tecnico per rispondere meglio alle proprie esigenze, ed indi della collettività nell’ottica di dover valutare ex novo quale sia il modello contrattuale più adeguato per il perseguimento appunto dell’interesse pubblico ”: deliberazione di Giunta del 19 settembre 2022, n. 1677, pag. 5).

È stato al proposito evidenziato che l’irrompere della pandemia da Covid-19 ha reso necessario rivedere le modalità di erogazione dell’assistenza sanitaria sia in ambito ospedaliero che territoriale, come stabilito anche in sede di Conferenza Stato-Regioni, attraverso l’emanazione del Decreto 23 maggio 2022, n. 77 (“ Regolamento recante la definizione di modelli e standard per lo sviluppo dell’assistenza territoriale nel Servizio sanitario nazionale ”), ponendo in particolare l’attenzione sulla necessità di “ progettare un Ospedale nella parte strutturale ed impiantistica diverso da quanto fatto in passato, in cui siano presenti aree di intensità assistenziale media e alta riconvertibili con immediatezza in aree per pazienti contagiosi e terapia intensiva;
oltre a ciò, i percorsi interni, sia orizzontali che verticali, dovranno essere predisposti in modo da consentire di differenziare i percorsi fra pazienti infettivi e non infettivi ”. Inoltre, in attuazione delle Missioni 5 e 6 del P.N.R.R. si impongono, entro la fine del 2026, investimenti strutturali, infrastrutturali e tecnologici con l’obiettivo specifico di “ trasferire ” numerose competenze dall’ambito prettamente “ ospedaliero ” a quello “ territoriale ”. Ulteriormente è stato sottolineato che nel 2019 è stata istituita, in accordo con l’Università di Trento, la Scuola di Medicina, comprensiva dei Corsi di laurea di Medicina e delle Professioni sanitarie, nonché delle Scuole di specializzazione, che richiede la previsione di spazi ulteriori rispetto a quelli previsti in precedenza, al fine di garantire una adeguata integrazione tra il plesso sanitario e quello universitario realizzabile soltanto attraverso una nuova progettazione (è stato stimato che le esigenze di ricerca e formazione richiedano un aumento delle superfici superiore al 20% rispetto a un ospedale destinato esclusivamente ad attività assistenziali). Peraltro, l’attuale contesto economico e finanziario rende non adeguato lo strumento della finanza di progetto rispetto all’obiettivo di un corretto perseguimento dell’interesse pubblico.

Ne è scaturita la necessità di ripensare complessivamente l’assetto e l’organizzazione complessiva del “ Nuovo Polo Ospedaliero del Trentino ”, allo scopo di sviluppare la gestione delle elevate complessità, pur continuando a garantire il servizio complessivo alla popolazione residente nella Città di Trento, unitamente all’obiettivo di costituire un Polo Assistenziale Universitario di livello nazionale con riguardo sia alla formazione di base che specialistica.

Quindi si è ritenuto di procedere all’affidamento secondo le modalità previste dall’art. 48, comma 5, del decreto legge n. 77 del 2021, convertito con la legge n. 108 del 2021, ovvero affidare tramite un’unica procedura selettiva la progettazione definitiva ed esecutiva e successivamente la costruzione a un operatore economico selezionato, ponendo a base di gara il progetto di fattibilità tecnico-economica, corrispondente al progetto preliminare di cui all’art. 16 della legge provinciale n. 26 del 1993 (si tratta di una tipologia di appalto integrato). Tale procedura riduce i tempi di aggiudicazione, ma non diminuisce le tutele per l’Amministrazione appaltante, posto che sui progetti definitivo ed esecutivo elaborati dall’operatore economico aggiudicatario sono condotte tutte le attività di verifica previste dall’ordinamento.

Le motivazioni espresse dalla Provincia nell’atto impugnato con il ricorso introduttivo risultano idonee a supportare il superamento della originaria procedura selettiva avviata nel 2011, considerato che le sopravvenute esigenze legate al mutamento dell’organizzazione sanitaria in genere e non solo ospedaliera, quale diretta conseguenza della pandemia da Covid-19, e l’avvenuta creazione di un Polo universitario delle professioni sanitarie, strettamente integrato con i servizi ospedalieri, avrebbero reso “ un’evidente forzatura il procedere con l’aggiudicazione di un contratto nella consapevolezza che lo stesso si dimostri già inizialmente inadeguato ” (Consiglio di Stato, V, 11 gennaio 2022, n. 202).

L’esercizio della facoltà di ritiro degli atti con cui è stata avviata originariamente la gara risulta, quindi, legittimo, spettando all’Amministrazione, in presenza di rilevanti mutamenti del contesto di riferimento, la potestà di valutazione discrezionale dei sopravvenuti motivi di pubblico interesse che hanno reso opportuno l’esercizio dello ius poenitendi nel rispetto dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa mediante la comparazione fra i contrapposti interessi (Consiglio di Stato, V, 11 gennaio 2022, n. 202).

Del resto, l’Amministrazione conserva sempre il potere di non procedere alla stipulazione del contratto (o alla conservazione degli atti di una procedura di gara), in ragione di valide e motivate ragioni di interesse pubblico, ove le stesse siano debitamente esternate e giustificate, come nel caso di specie. La potestà di autotutela consente infatti alla Stazione appaltante di porre nel nulla l’intera procedura di gara qualora una siffatta scelta si renda necessaria o anche solo opportuna a salvaguardia del superiore interesse pubblico, a fronte del quale le aspettative del concorrente, pure ove fosse aggiudicatario e, quindi, titolare di una qualificata posizione, devono essere considerate recessive. In particolare, “ si è affermato come la pubblica Amministrazione mantenga, anche in relazione ai procedimenti di gara per la scelta del contraente, il potere di annullare in via di autotutela sia il bando che le singole operazioni di gara, tenendo conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse, trovando l’autotutela fondamento negli stessi principi predicati dall’art. 97 della Costituzione, a cui deve sempre ispirarsi l’azione amministrativa, non ostando all’esercizio di un siffatto potere neppure il provvedimento di aggiudicazione definitiva ” (Consiglio di Stato, V, 7 marzo 2022, n. 1621).

3.4. Da quanto evidenziato, discende l’infondatezza della scrutinata doglianza.

4. All’infondatezza dell’unico motivo di gravame – riprodotto con identico tenore anche nei ricorsi per motivi aggiunti – consegue la reiezione sia del ricorso introduttivo che dei due ricorsi per motivi aggiunti.

5. Avuto riguardo alle peculiarità e alla complessità della fattispecie, le spese di giudizio possono essere compensate tra tutte le parti.