Pubblicato il 24/12/2021

N. 13454/2021 REG.PROV.COLL.

N. 04247/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA IALIANA

IN NOME DEL POPOLO IALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4247 del 2021, proposto da:
-OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato G C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è domiciliato ex lege in -OMISSIS-, via dei Portoghesi, 12;
Ministero della Difesa Raggruppamento Autonomo, non costituito in giudizio;

nei confronti

-OMISSIS-, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

dei seguenti atti:

i) provvedimento -OMISSIS-del 24.03.2021 di avvio attività di restituzione dei locali, attrezzature e materiali, a firma del Rappresentante dell'Amministrazione della Difesa;

ii) provvedimento -OMISSIS-del 31.03.2021 di fissazione cronoprogramma per la riconsegna locali, attrezzature e materiali, a firma del Rappresentante dell'Amministrazione della Difesa;

iii) ogni altro atto precedente, successivo o conseguente non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 novembre 2021 il dott. Claudio Vallorani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITO

1. A seguito di procedura ristretta il Raggruppamento Autonomo del Ministero della Difesa (di seguito anche “RAMDIFE”), individuava la ditta -OMISSIS- srl con sede ad-OMISSIS- quale ditta a cui affidare in concessione la gestione del dipendente “Organismo di Protezione Sociale” (OPS).

Con tale dizione il Ministero della Difesa richiama gli interventi di protezione dei militari regolamentati nel libro VI, titolo VI, capo II del d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66 (Codice dell'Ordinamento Militare): si tratta di interventi e servizi di varia natura aventi lo scopo comune di favorire il mantenimento dell’efficienza psico-fisica del personale militare, di conservare l'aggregazione sociale dei dipendenti e delle loro famiglie, di favorire il loro arricchimento culturale nonché di conseguire proficui rapporti di democratica interazione con la collettività esterna, per il pieno sviluppo della persona umana (dedicata al bene comune della difesa della Patria).

In particolare, l'OPS oggetto della concessione in esame era costituito ai sensi dell'art. 465, comma 2, lettere a) e c) del DPR 15 marzo 2010, n. 90 ed era finalizzato alla gestione unitaria delle seguenti strutture destinate a scopi ricreativi, di ristorazione e di balneazione:

- locali Bar ubicati al Piano terra e Piano III di Palazzo Esercito in Via Napoli, 41/A - -OMISSIS-;

- Bar ubicato nel Comprensorio di Via Marsala, 104 - -OMISSIS-;

- Bar ubicato presso il Centro Direzionale del Personale Militare di -OMISSIS-- -OMISSIS- -OMISSIS-;

- Bar ubicato presso la Caserma "-OMISSIS-" - -OMISSIS- -OMISSIS-;

- Base Logistica di -OMISSIS- (-OMISSIS-).

Inoltre, la concessione in esame prevedeva anche lo svolgimento da parte della concessionaria dei servizi di lavanderia e sartoria, con tariffe a carico degli utenti e la possibilità di istituire eventuali altri punti di distribuzione (bar, etc.), la cui apertura si dovesse rendere necessaria per assicurare il servizio di somministrazione/vendita di alimenti presso altre strutture militari nella sede di -OMISSIS-.

In data 29 maro 2019, a seguito dell’affidamento disposto all’esito della procedura ristretta, veniva stipulata con la menzionata società -OMISSIS-la scrittura privata n. 16 del 29.3.2019 (E.F. 2019) con la quale la gestione dei servizi veniva concessa alla medesima società per il periodo di un anno, dal 29 marzo 2019 al 29 marzo 2020, con possibilità di rinnovo annuale per un massimo di 3 (tre) rinnovi successivi.

Tuttavia, con successivo contratto del 29/04/2019, rep. n. 32973, Raccolta 13410 dello Studio Notarile Associato -OMISSIS-(registrato in data 03/05/2019) la Ditta -OMISSIS- srl concedeva in affitto alla ditta -OMISSIS-srl (-OMISSIS-) con sede in -OMISSIS- i propri rami d’azienda relativi all’esercizio delle attività di mense e bar, stabilimenti balneari e altri esercizi simili nonché le attività di multiservizi compresa ristorazione, presso basi logistiche dell’Esercito e del Ministero della Difesa.

Preso atto di ciò il Ministero, ritenendo che l’affitto di ramo d’azienda può essere assimilato alla cessione di azienda di cui agli artt. 2557 e ss. cod. civ., la quale nel settore degli appalti pubblici è soggetta alla disciplina speciale contenuta nel D.Lgs. 50/2016 s.m.i., autorizzava la società affittuaria -OMISSIS-srl a subentrare nella titolarità del contratto di concessione in oggetto.

Effettuata con riscontro favorevole la verifica dei requisiti di ordine generale in capo alla società, il Ministero stipulava con la -OMISSIS- (odierna ricorrente), l’Atto aggiuntivo n. 19 del 04.6.2019 alla Scrittura Privata -OMISSIS-mediante il quale la società affittuaria del ramo di azienda nella titolarità della -OMISSIS-, subentrava a quest’ultima in tutti i diritti e gli obblighi nascenti dalla concessione dei servizi come definiti dalla originaria scrittura privata del 29.3.2019.

La nuova concessionaria, inoltre, ai sensi di quanto previsto dall’art. 473, co. 3, lett. f) del d.P.R. 15 marzo 2010, n. 90, provvedeva a costituire a favore dell’Amministrazione della Difesa le seguenti cauzioni:

- polizza fidejussoria n.-OMISSIS-emessa in data 25/03/2019 da -OMISSIS- s.c.p.a. per il mancato e inesatto adempimento di tutte le prestazioni oggetto delle obbligazioni contrattuali (valore-OMISSIS-euro) nonché a “garanzia di quanto disposto dall’art. 30, commi 5 e 6 del D.Lgs. 50/2016” (ulteriori -OMISSIS-euro), per un importo complessivo di euro -OMISSIS-);

- polizza fidejussoria a “garanzia dei materiali dell’Amministrazione Difesa concessi in uso” di euro -OMISSIS-(cinquantamila/00) n. 7988438 emessa in data 21/03/2019 da -OMISSIS-. e volturata alla -OMISSIS-srl con Appendice n. 112740883 in data 13/05/2019.

Con nota prot. n. 0008327 del 17.3.2020 il Raggruppamento Autonomo della Difesa accordava alla concessionaria la ripetizione del servizio per un anno dal 30/03/2020 al 29/03/2021, “ai medesimi patti e condizioni della sopracitata scrittura privata e del relativo capitolato tecnico ad essa allegato” (v. doc. 3 res.).

Successivamente, prima dello scadere del termine rinnovato (29(03/2021), il Ministero della Difesa si determinava nel senso di non accordare una seconda proroga annuale della concessione (ai sensi dell’art. 5, comma 3, del contratto di concessione) e, con provvedimento -OMISSIS-del 24.03.2021, invitava la -OMISSIS- a dare avvio alla restituzione di locali, attrezzature e materiali.

Con successivo provvedimento -OMISSIS-del 31.03.2021 la stessa Amministrazione fissava il cronoprogramma per la riconsegna dei locali.

2. - Avverso i suddetti provvedimenti e la sottesa decisione del Ministero resistente di non prolungare la durata del servizio per un ulteriore periodo annuale è insorta la società -OMISSIS-s.r.l. che, con ricorso depositato in data 14.4.2021, lamenta in primo luogo che “a seguito di provvedimenti emergenziali Covid 19”, il Raggruppamento Autonomo del Ministero della Difesa (anche RAMDIFE) ha sospeso, nel corso dell’ultimo anno della concessione, l’esecuzione dei servizi per plurimi periodi (e cioè: dal 12/3/2020 al 8/6/2020;
dal 24/12/2020 al 6/01/2021;
dal 16/01/2021 al 31/01/2021, cfr. docc. 7 e 8 ric.), fino ad accumulare un totale di 116 giorni di sospensione dell’attività (con azzeramento, in tali periodi, di ogni ricavo di impresa per la società ricorrente).

Secondo la tesi di parte ricorrente da ciò sarebbe dovuta conseguire una proroga della scadenza contrattuale al 23.7.2021 (secondo il seguente calcolo: scadenza originaria 29.03.2021 più i 116 giorni di sospensione disposta da RAMDIFE).

Sulla base di tale premessa, la società ricorrente, in punto di diritto, articola i seguenti motivi di gravame: “Violazione di legge ed eccesso di potere”: ad essere violato sarebbe, in particolare, l’art. 107 del d.lgs. n. 50/2016 nella parte in cui RAMDIFE ha ritenuto invariata la scadenza del contratto al 29 marzo 2021 senza tener conto, secondo il comma 3, del nuovo termine contrattuale derivante dalla sospensione per 116 giorni.

La durata della sospensione, deduce la società ricorrente, non andrebbe calcolata nel tempo fissato dal contratto per l’esecuzione dei servizi: la sottrazione dei periodi di sospensione dal calcolo della durata del contratto corrisponde ad un principio generale intrinsecamente connesso sia all’adempimento nei confronti della concedente, sia al diritto di realizzare le finalità remunerative (e di copertura dei costi) nello svolgimento dell’attività tipica del concessionario. Per questo “la limitazione della durata costituisce un vulnus contrattuale….”.

Sotto altro profilo si deduce l’eccesso di potere quale vizio che rende illegittimi i provvedimenti impugnati: anche se si volesse ritenere discrezionale il potere della concedente di fissazione di una diversa scadenza del contratto, ciò non toglie che l’Amministrazione avrebbe dovuto tener conto delle giuste esigenze del concessionario di mantenimento dell’equilibrio economico e finanziario del contratto. L’assunzione dei servizi a proprio rischio e pericolo, tipico delle concessioni, presuppone un piano di equilibrio economico-finanziario di cui RAMDIFE avrebbe dovuto tener conto, concedendo un tempo congruo per consentire all’impresa concessionaria di recuperare, per quanto possibile, l’investimento sostenuto e reso del tutto antieconomico dalla sospensione coatta dell’attività.

3. Si è costituito in giudizio il Ministero della Difesa che eccepisce la completa infondatezza delle doglianze della ricorrente in quanto, da un lato, la scelta della proroga del contratto per un periodo annuale (fino ad un massimo di tre rinnovi) costituiva “ab origine” espressione di una facoltà contrattuale del tutto discrezionale della concedente;
d’altra parte, la resistente sottolinea che la cauzione costituita dalla società, ai sensi dell’art. 6 dell’atto aggiuntivo n. 19 - mediante polizza fidejussoria n.-OMISSIS-emessa in data 25/03/2019 da -OMISSIS- s.c.p.a., per il “mancato e inesatto adempimento di tutte le prestazioni oggetto delle obbligazioni contrattuali” (1-OMISSIS-euro) nonché a “garanzia di quanto disposto dall’art. 30, commi 5 e 6 del D.Lgs. 50/2016” (-OMISSIS-euro) – non poteva ritenersi più valida né operativa atteso che, già con la risalente nota n.-OMISSIS-del 26/11/2020, RAMDIFE aveva informato immediatamente la -OMISSIS-del fatto che -OMISSIS- Scpa risultava segnalata alla Banca d'Italia in data 15/05/2019 per garanzie rilasciate in assenza di abilitazione, e, successivamente, in data 10/06/2019, era stata cancellata dall'elenco dei confidi minori. Con la medesima comunicazione RAMDIFE chiedeva la sostituzione della polizza fideiussoria con altra valida entro il termine perentorio di gg. 15.

In realtà, nonostante i reiterati solleciti dell’Amministrazione - seguiti, in alcuni casi, dall’invio da parte dell’impresa di mere bozze di polizze assicurative, in realtà mai perfezionate né rese operative - la -OMISSIS-non è mai stata in grado, per mesi, di ricostituire la cauzione obbligatoriamente dovuta sulla base del contratto che la vincolava all’Amministrazione.

4. Con ordinanza cautelare n. 2709 dell’11.5.2021 la Sezione ha respinto la domanda cautelare proposta dalla ricorrente avendo ritenuto che “…la decisione di non disporre il rinnovo della concessione - basata peraltro su clausola della Convenzione che lascia al riguardo all’Amministrazione ampi margini di discrezionalità – risulta motivata anche con riferimento al “…grave inadempimento di codesta società, atteso che la stessa non ha provveduto a depositare, nelle forme e modalità previste dalla legge e richiamate nel citato contratto, la prevista cauzione sotto forma di polizza fidejussoria. Ciò in violazione di quanto indicato nell’art. 14 del già citato Contratto nonché dell’art. 17 del Disciplinare Tecnico allegato allo stesso […]” (vedi Nota del Raggruppamento Autonomo Difesa -OMISSIS-.);

Ritenuto che tale aspetto appare, ad un primo esame, dirimente non avendo allo stato la società ricorrente dimostrato di avere mai prodotto la polizza obbligatoriamente prescritta ai fini della prosecuzione del rapporto;…”.

5. Con memoria depositata il 4.11.2021 la ricorrente, oltre a ribadire la fondatezza delle proprie ragioni, ha chiesto, preliminarmente, un rinvio dell’udienza di merito per far sì che la resistente producesse alcuni dei documenti menzionati nel proprio elenco documenti, ma in realtà non depositati (la ricorrente si riferisce ai documenti dal n. 27 in poi).

6. All’udienza di merito del 10 novembre 2021 il Collegio ha assunto la causa in decisione.

7. Il Collegio, in primo luogo, ritiene di non aderire alla richiesta di rinvio dell’udienza pubblica motivata da parte della ricorrente unicamente in ragione dell’asserita mancata produzione, da parte del Ministero resistente, dell’intera documentazione indicata nell’elenco degli allegati prodotto in data 4.5.2021: secondo la ricorrente non sarebbero presenti i documenti, pur indicati nell’indice depositato, individuati con i numeri da 28 a 38.

In realtà si deve tener conto che, lo stesso giorno 4 maggio 2021, la resistente ha depositato con separata produzione, dopo avere depositato i primi 27 documenti, ulteriori 11 allegati che, seppur non seguono l’ordine numerico dell’indice, sembrano corrispondere a quelli indicati nella residua parte dell’elenco.

In ogni caso trattasi, nel complesso, di documentazione copiosa e completa che ripercorre l’intera vicenda contenziosa mentre parte ricorrente nulla allega in merito all’ipotetica decisività di un qualche allegato mancante, la cui acquisizione avrebbe reputato dirimente o, comunque, rilevante ai fini della decisione.

Per quanto precede e considerato che si tratta di documenti la cui acquisizione non è stata imposta da questo Tribunale, bensì liberamente prodotti dall’Amministrazione nel proprio interesse, al solo scopo di assolvere al proprio onere probatorio ai sensi dell’art. 2697 cod. civ., il Collegio non ritiene necessario né opportuno, stanti le esigenze di celere definizione della controversia, differire l’udienza di merio.

8. Venendo all’esame delle doglianze della società ricorrente il Collegio ritiene che il ricorso non meriti accoglimento.

L’assunto della -OMISSIS- si incentra sul mancato prolungamento del rapporto contrattuale rispetto alla scadenza rinnovata del 29.3.2021, per un periodo di tempo di almeno gg. 116 (pari al complessivo ammontare dei giorni di sospensione del servizio, determinati dall’applicazione delle disposizioni anti COVID-19). Al riguardo la società invoca l’art. 107 d.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016 (Codice dei contratti pubblici) secondo il quale, per quanto di interesse nella presente causa:

“1. In tutti i casi in cui ricorrano circostanze speciali che impediscono in via temporanea che i lavori procedano utilmente a regola d'arte, e che non siano prevedibili al momento della stipulazione del contratto, il direttore dei lavori può disporre la sospensione dell'esecuzione del contratto, compilando, se possibile con l'intervento dell'esecutore o di un suo legale rappresentante, il verbale di sospensione, con l'indicazione delle ragioni che hanno determinato l'interruzione dei lavori, nonché dello stato di avanzamento dei lavori, delle opere la cui esecuzione rimane interrotta e delle cautele adottate affinché alla ripresa le stesse possano essere continuate ed ultimate senza eccessivi oneri, della consistenza della forza lavoro e dei mezzi d'opera esistenti in cantiere al momento della sospensione. Il verbale è inoltrato al responsabile del procedimento entro cinque giorni dalla data della sua redazione.

2. La sospensione può, altresì, essere disposta dal RUP per ragioni di necessità o di pubblico interesse, tra cui l'interruzione di finanziamenti per esigenze sopravvenute di finanza pubblica, disposta con atto motivato delle amministrazioni competenti. Qualora la sospensione, o le sospensioni, durino per un periodo di tempo superiore ad un quarto della durata complessiva prevista per l'esecuzione dei lavori stessi, o comunque quando superino sei mesi complessivi, l'esecutore può chiedere la risoluzione del contratto senza indennità;
se la stazione appaltante si oppone, l'esecutore ha diritto alla rifusione dei maggiori oneri derivanti dal prolungamento della sospensione oltre i termini suddetti. Nessun indennizzo è dovuto all'esecutore negli altri casi.