Pubblicato il 17/12/2018

N. 12227/2018 REG.PROV.COLL.

N. 07208/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7208 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
S Sgr S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Piero Guido Alpa, Aristide Police, Filippo Degni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Aristide Police in Roma, via di Villa Sacchetti, 11;

contro

Ente Nazionale di Assistenza per gli Agenti e Rappresentanti di Commercio – Enasarco, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Di Porto, Filippo Brunetti, Umberto Borzi, Simone Conti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Filippo Brunetti in Roma, via XXI Maggio 43 (Chiomenti);
Autorità Nazionale Anticorruzione - Anac, Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, Ministero dell'Economia e delle Finanze non costituiti in giudizio;

nei confronti

Prelios S.p.A., Prelios Società di Gestione del Risparmio S.p.A, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Francesco Gianni, Andrea Marani, Antonio Lirosi, Marco Martinelli, Carmine Pepe, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Antonio Lirosi in Roma, via delle Quattro Fontane, 20;
Dea Capital Real Estate Sgr Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Germana Cassar, Giorgia Romitelli, Francesco Lombardo, Agostino Papa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Alessandro Boso Caretta in Roma, via dei Due Macelli 66;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per l'annullamento

della determinazione dell'Ente Nazionale di Assistenza per gli Agenti e Rappresentanti di Commercio - ENASARCO, di estremi e data sconosciuti con la quale l'ENASARCO ha avviato una non meglio specificata procedura per la sostituzione di S quale SGR incaricata della gestione dei Fondi denominati MEGAS e Donatello Comparto Michelangelo Due;
di ogni altro atto presupposto, con specifico riferimento, ove occorrer possa, alla determinazione di ENASARCO con la quale è stata data indicazione al rappresentante dell'Ente nell'Assemblea dei quotisti dei Fondi MEGAS e Donatello Comparto Michelangelo Due di esprimersi a favore dell'ipotesi di avvio della procedura di sostituzione della SGR incaricata della gestione dei due Fondi, connesso e/o consequenziale, con particolare riguardo a tutti gli atti della procedura avviata da ENASARCO per la selezione di una nuova Società di Gestione del Risparmio dei Fondi denominati MEGAS e Donatello Comparto Michelangelo Due, ivi inclusa l'eventuale aggiudicazione definitiva;

nonché per la declaratoria di inefficacia

ai sensi dell'art. 121, co. 1, lett. a) e/o lett. b), c.p.a., dell'eventuale aggiudicazione definitiva e/o contratto e/o altro equivalente atto negoziale costitutivo del rapporto tra ENASARCO e la Società di Gestione del Risparmio selezionata per la gestione dei Fondi MEGAS e Donatello Comparto Michelangelo Due in violazione delle norme europee e nazionali in materia di contratti pubblici.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti:

per l'annullamento, previa adozione delle opportune misure cautelari

- degli atti, di estremi e data sconosciuti, con i quali ENASARCO si è determinato nel senso di esprimere in seno all'Assemblea dei partecipanti dei Fondi MEGAS e Donatello Comparto Michelangelo Due del 25 giugno 2018 voto favorevole a mezzo del suo rappresentante alla nomina di Prelios SGR S.p.A. quale nuovo gestore del Fondo MEGAS e di DeA Capital Real Estate SGR S.p.A. quale nuovo gestore del Fondo Donatello Comparto Michelangelo Due;

- di ogni altro atto presupposto, con particolare riferimento alla determinazione di ENASARCO di revoca della precedente delibera del C.d.A. dell'Ente n. 116 del 12 ottobre 2017, di indizione di una procedura ristretta ex art. 61 del d.lgs. n. 50/2016 per la selezione dei nuovi gestori dei Fondi MEGAS e Donatello Comparto Michelangelo Due, alle lettere d'invito di ENASARCO datate 29 maggio 2018 a presentare offerta nelle procedure per la selezione di una SGR per il subentro nella gestione dei Fondi MEGAS e Donatello Comparto Michelangelo Due, conosciute dalla ricorrente solo in data 21 giugno 2018, ed a tutti gli atti della procedura avviata da ENASARCO per la selezione di una nuova Società di Gestione del Risparmio dei Fondi denominati MEGAS e Donatello Comparto Michelangelo Due, ivi inclusi i verbali delle riunioni delle assemblee dei Fondi datati 26 marzo 2018, di estremi e data sconosciuti e non comunicati, ed al documento "Memoria al Consiglio di Amministrazione" di ENASARCO del 18 maggio 2018,;

- nonché di ogni altro atto connesso e/o consequenziale;
nonché per la declaratoria di inefficacia ai sensi dell'art. 121, co. 1, lett. a) e/o lett. b), c.p.a., delle delibere dell'Assemblea dei partecipanti dei Fondi MEGAS e Donatello Comparto Michelangelo Due del 25 giugno 2018 di approvazione della sostituzione di S SGR S.p.A. con Prelios SGR S.p.A. quale nuovo gestore del Fondo MEGAS e con DeA Capital Real Estate SGR S.p.A. quale nuovo gestore del Fondo Donatello Comparto Michelangelo Due e delle conseguenti modifiche ai rispettivi regolamenti, in quanto costitutive di un rapporto di natura contrattuale concluso in violazione delle norme europee e nazionali in materia di contratti pubblici.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ente Nazionale di Assistenza per gli Agenti e Rappresentanti di Commercio – Enasarc, della Prelios S.p.A., della Prelios Società di Gestione del Risparmio S.p.A e della Dea Capital Real Estate Sgr Italia S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 novembre 2018 la dott.ssa Claudia Lattanzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Fondazione Enasarco è attualmente titolare di 1.802 quote del fondo immobiliare di tipo chiuso riservato Donatello - comparto Michelangelo Due (il “Fondo Michelangelo”), pari a circa il 50,49% del totale delle quote di partecipazione, istituito e gestito da S, attuale ricorrente, e di 7.819 quote del fondo immobiliare di tipo chiuso riservato Megas (il “Fondo Megas”), pari al 97,56% di detto fondo, anch’esso istituito e gestito da S,

Le restanti quote dei due fondi sono di titolarità di altri soggetti investitori.

A seguito di reciproche contestazioni insorte tra Enasarco e la S la prima ha adottato una serie di iniziative volte alla sostituzione del gestore S, tra cui la richiesta di convocazione dell’assemblea dei Fondi finalizzata alla delibera di sostituzione.

A seguito di ciò S ha promosso presso il Tribunale di Milano <<la richiesta di inibitoria dell’esercizio del diritto di voto di quest’ultima (Enasarco) con riguardo alla delibera costituente l’oggetto dell’assemblea che si terrà il prossimo 12 marzo 2018, vale dire la “Delibera di sostituzione del gestore del Comparto ai sensi dell’articolo 18, lett. d) (i), Sezione C del Regolamento di gestione” >>
(così ordinanza Tribunale Milano n. R.G. 1699/2018) in relazione al Fondo chiuso Donatello Comparto Michelangelo Due.

Il Tribunale, nel respingere la richiesta misura cautelare, ha ritenuto che “ Difetta poi, sia pur a seguito di una valutazione sommaria, la sussistenza del fumus boni iuris prospettato dalla difesa di parte ricorrente sotto un duplice profilo: da un lato è innegabile che la Fondazione Enasarco abbia il pieno diritto di esercitare il proprio voto in seno all’assemblea del Fondo di cui è quotista per deliberare la “sostituzione del gestore del Comparto ai sensi dell’articolo 18, lett. d) (i), Sezione C del Regolamento di gestione”, vale dire la sostituzione del gestore per giusta causa, in conformità ad un’espressa previsione del Regolamento di Gestione .. mentre dall’altro devesi rilevare come la difesa della convenuta Fondazione Enasarco abbia prodotto sia il provvedimento della Consob datato 3 febbraio 2017 … sia il provvedimento della Banca d’Italia datato 12 settembre 2016 … che mettono in luce alcuni profili di criticità con riguardo all’operato della odierna ricorrente che rendono allo stato non abusiva la discussione, ad opera dei quotisti la successiva votazione in merito alla sussistenza o meno di una giusta causa a fondamento della contestata richiesta di revoca . Difetta infine il pregiudizio imminente ed irreparabile a fondamento del ricorso cautelare se si considera che eventuali pregiudizi scaturenti al Fondo a seguito della ritenuta illegittima revoca della S SGR s.p.a. non possono certo costituire oggetto di pretese risarcitorie ad opera di quest’ultima ma, se del caso, unicamente ad opera dei soli quotisti ” (così ordinanza Tribunale Milano n. R.G. 1699/2018).

Il 26 marzo 2018, le assemblee dei partecipanti dei due Fondi, hanno deliberato, la sostituzione del gestore S in ragione di addotte gravi irregolarità da questa commesse nella gestione dei Fondi stessi.

Con il presente ricorso S ha impugnato la determinazione di Enasarco, con la quale è stata avviata la procedura per la sua sostituzione e con i motivi aggiunti ha impugnato gli atti con i quali Enasarco si è determinato nel senso di esprimere in seno all'Assemblea dei partecipanti dei Fondi Megas e Donatello Comparto Michelangelo Due voto favorevole a mezzo del suo rappresentante alla nomina di Prelios SGR S.p.A. quale nuovo gestore del Fondo Megas e di DeA Capital Real Estate SGR S.p.A. quale nuovo gestore del Fondo Donatello Comparto Michelangelo Due.

La ricorrente ha proposto i seguenti motivi: