Pubblicato il 03/09/2024

N. 16067/2024 REG.PROV.COLL.

N. 08302/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8302 del 2022, proposto da
Verotec S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato A M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Gestore dei Servizi Energetici – GSE S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati N D L, A P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

MISE, MEF - Agenzia delle Entrate, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

-della nota n. GSE/P20220010914 del 15/4/2022, ricevuta dalla ricorrente a mezzo PEC lo stesso giorno, con la quale il GSE ha comunicato l’annullamento in autotutela del provvedimento di ammissione della Verotec alle tariffe incentivanti di cui al DM 5/5/2011, disponendo altresì la risoluzione della Convenzione n. Q01I231783207 quale atto consequenziale;

-della nota ricevuta a mezzo PEC in data 11/5/2022, con la quale il Gestore ha chiesto la restituzione degli incentivi sinora percepiti per un importo complessivo pari a € 475.108,01;

-di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente e - in particolare –

-della nota n. GSE/P20210035100 del 21/12/2021, con cui il GSE ha comunicato alla Società l’avvio del procedimento in autotutela per l’annullamento del provvedimento di ammissione alle tariffe incentivanti;

-nonché -ove occorra - di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, ivi compresi, in via cautelativa perché non aventi natura provvedimentale e comunque diretta lesività:

-della Comunicazione del GSE del 22/11/2017, recante “ Conto Energia, chiarimenti in merito alla possibilità di cumulo tra Conto Energia e c.d. Tremonti Ambiente”;

-dell’atto dell’Agenzia delle Entrate protocollo n. 114266/2020, recante “ Modalità di presentazione e contenuto della comunicazione prevista dal comma 3 dell’articolo 36 del decreto-legge 26 ottobre 2019, n. 124, convertito, con modificazioni, dalla legge 19 dicembre 2019, n. 157, concernente il mantenimento del diritto a beneficiare delle tariffe incentivanti riconosciute dal Gestore dei Servizi Energetici alla produzione di energia elettrica di cui ai decreti del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, 6 agosto 2010, 5 maggio 2011 e 5 luglio 2012 in caso di cumulo con la detassazione per investimenti ambientali realizzati da piccole e medie imprese prevista dall’articolo 6, commi da 13 a 19, della legge 23 dicembre 2000, n. 388” , nonché delle allegate Istruzion i;

-della nota n. 24237 del 12/12/2012, inviata dal MISE all' Associazione Produttori Energie Rinnovabili (APER).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Gestore dei Servizi Energetici – GSE S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2024 il dott. R M G e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società ricorrente è Soggetto Responsabile di impianto fotovoltaico costituito da due sezioni.

La Sezione 02, di potenza pari a 149,04 kW, entrata in esercizio il 30/9/2011, è stata

ammessa agli incentivi del DM 5/5/2011(Quarto Conto Energia) e, successivamente, al regime di detassazione di cui all’art. 6, comma 16 della L 388/2000 (cd. Tremonti Ambiente).

Il 22/11/2017, il GSE pubblicava sul proprio sito istituzionale una comunicazione in cui chiariva l’esistenza del divieto di cumulo tra la Legge Tremonti Ambiente e le tariffe incentivanti previste dal Terzo e Quarto Conto Energia.

L’art. 36 del successivo DL 124/2019 – nell’introdurre un apposito meccanismo di sanatoria - disciplinava, in caso di cumulo, l’opzione per il mantenimento degli incentivi energetici mediante rinuncia ai benefici fiscali, che si concretizzava nel pagamento di una somma.

In particolare, nel relativo secondo comma, “ il mantenimento del diritto a beneficiare delle tariffe incentivanti riconosciute dal Gestore dei Servizi Energetici alla produzione di energia elettrica è subordinato al pagamento di una somma determinata applicando alla variazione in diminuzione effettuata in dichiarazione relativa alla detassazione per investimenti ambientali l'aliquota d'imposta pro tempore vigente” .

Veniva fatta salva “ la facoltà di agire in giudizio a tutela dei propri diritti per coloro che non ritengono di avvalersi della facoltà di cui al presente articolo” (art. 36, comma 6) e si prevedeva che, in caso di rinuncia dell’operatore economico al beneficio fiscale, “ il Gestore dei servizi energetici non applica le decurtazioni degli incentivi “(art. 36, comma 6-bis).

A norma del comma 3 dell’art. 36 dello stesso DL 124/2019, le modalità di comunicazione della rinuncia venivano definite dall’Agenzia delle Entrate con atto n. 114266/2020.

Le relative istruzioni – unitamente alla Comunicazione del GSE del 22/11/2017, recante “ Conto Energia, chiarimenti in merito alla possibilità di cumulo tra Conto Energia e c.d. Tremonti Ambiente”- venivano, peraltro, impugnate dal Soggetto Responsabile, con il precedente e separato gravame, rubricato al n.r.g. 3412/2020.

A mezzo nota n. GSE/P20210035100 del 21/12/2021, l’odierna ricorrente riceveva dal Gestore la comunicazione di avvio del procedimento di autotutela con riguardo alla precedente ammissione alle tariffe incentivanti. Il procedimento si concludeva con il provvedimento di annullamento n. GSE/P20210035100 del 21/12/2021, cui faceva seguito la richiesta del Gestore dell’11/5/2022,

di €. 475.108,01, a titolo di restituzione degli incentivi indebitamente percepiti.

Entrambi i provvedimenti venivano espressamente impugnati con il ricorso in esame.

Si costituiva il GSE per resistere al gravame.

In vista dell’udienza pubblica, il GSE depositava memoria e relativa documentazione.

Faceva seguito la replica della Società ricorrente.

All’udienza pubblica del 14/2/2024, la causa veniva trattenuta in decisione.

E’ opportuno premettere un cenno sul contesto giuridico del presente contenzioso.

L’agevolazione della cd. Legge Tremonti Ambiente - introdotta dall’art. 6, commi 13/19 della L 388/2000 ed abrogata, con effetto dal 26/6/2012, ad opera del DL 83/2012 convertito in L 134/2012 - consiste nell’esclusione dalla formazione del reddito imponibile, ai fini delle imposte sul reddito, degli investimenti ambientali, ovvero quelli che consentono di prevenire, ridurre o riparare i danni causati all’ambiente dall’attività d’impresa.

Vigente la relativa agevolazione, veniva emanato il DLgs 387/2003 - in attuazione della direttiva 2001/77/CE concernente la promozione dell'energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell'elettricità - che, all’art. 7, comma 2, lett. c) delegava il Ministro delle attività produttive, di concerto col Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio, ad adottare uno o più decreti per la fissazione dei criteri per l’incentivazione della produzione energetica mediante conversione fotovoltaica, che stabilissero, in particolare, le condizioni per la cumulabilità dell’incentivazione con altri benefici pubblici .

Nell’esercizio della relativa delega, venivano adottati il DM 28/7/2005 (Primo Conto Energia) e il DM 19/2/2007 (Secondo Conto Energia), che elencavano le ipotesi – di carattere tassativo - di divieto al cumulo, riconoscendo, conseguentemente, la vigenza di un generale principio di cumulabilità delle tariffe fotovoltaiche con gli altri incentivi, contributi o benefici pubblici (entro il limite del 20% del costo dell’investimento), salvi i casi di divieto espressamente disposti.

La relativa tecnica di regolamentazione è, tuttavia, mutata a partire dal Terzo Conto Energia.

L’art. 5, comma 1 del DM 6/8/2010 ha, invece, individuato esclusivamente i casi di cumulabilità delle tariffe incentivanti con altri benefici e contributi pubblici, disponendo poi, al successivo comma 4, che “ Agli impianti fotovoltaici per la cui realizzazione siano previsti o siano stati concessi incentivi pubblici di natura nazionale, regionale, locale o comunitaria, in conto capitale o in conto interessi, si applicano le condizioni di cumulabilità previste dal decreto ministeriale 19 febbraio 2007, a condizione che i bandi per la concessione degli incentivi siano stati pubblicati prima della data di entrata in vigore del presente decreto e che gli impianti entrino in esercizio entro il 31 dicembre 2011”.

L’art. 26 del DLgs 28/2011- recante “Attuazione della direttiva 2009/28/CE sulla promozione dell'uso dell'energia da fonti rinnovabili, recante modifica e successiva abrogazione delle direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE ” – ha, successivamente, disposto che “ Gli incentivi di cui all'articolo 24 non sono cumulabili con altri incentivi pubblici comunque denominati, fatte salve le disposizioni di cui ai successivi commi”.

Questa impostazione - già adottata col Terzo Conto Energia - è stata riproposta anche nel Quarto e Quinto Conto Energia, che, facendo espressamente “ salvo quanto previsto all’art. 5, comma 4, del decreto ministeriale 6 agosto 2010”, hanno anch’essi previsto un elenco tassativo di benefici e contributi pubblici compatibili con la tariffa incentivante.

Conseguentemente, qualunque altra agevolazione non specificamente indicata deve ritenersi come non cumulabile.

L’agevolazione Tremonti non figura né nell’elenco del Terzo Conto, né in quelli dei DM successivi. Detta agevolazione è piuttosto richiamata nel Quinto Conto energia, non già nell’elencazione di cui all’art. 12, ma in una successiva disposizione, l’art. 19 ( Cumulabilità delle tariffe di cui al decreto 19 febbraio 2007 con altri incentivi pubblici) - recante una norma interpretativa del sistema di cumulo messo a punto dal Secondo Conto Energia, che precisando come “ L’articolo 9, comma 1, primo periodo, del decreto 19 febbraio 2007 del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, si intende nel senso che il limite di cumulabilità ivi previsto si applica anche alla detassazione per investimenti di cui all’articolo 6, commi da 13 a 19, della legge 23 dicembre 2000, n. 388 e all’articolo 5 del decreto legge 1 luglio 2009, n. 78, convertito con modificazioni dalla legge 3 agosto 2009, n. 102”.

In questo quadro normativo, caratterizzato da un susseguirsi di decreti attuativi che hanno disciplinato la tariffa incentivante con formulazioni diverse in merito alla cumulabilità degli incentivi anche attraverso il ricorso ad una norma interpretativa, è dunque intervenuto il GSE, con nota del 22/11/2017, poi integrata dalla Comunicazione del 14/11/ 2018, evidenziando come, a partire dal Terzo Conto Energia, le tariffe incentivanti potevano cumularsi unicamente con i benefici espressamente elencati dai decreti, tra i quali non figurava la detassazione per gli investimenti ambientali.

Ne è conseguito un contenzioso, conclusosi in primo grado con due sentenze di questo TAR - nn. 6784 e n. 6785/2019 -che, accogliendo i ricorsi collettivi di numerosi produttori, hanno annullato le note del GSE in questione, ritenendo “la portata dell’art. 5, co. 4, III° conto, applicabile anche ai conti successivi, introdotto al fine di tutelare l’affidamento ingenerato nei produttori che avessero in precedenza beneficiato di altri incentivi pubblici (o che ne potessero beneficiare, come reso evidente dalla distinzione, riportata nella disposizione in esame, tra incentivi “previsti” o “concessi”. (…) La norma prevede infatti l’ultrattività del regime delineato dal II° conto, e dunque l’ammissibilità generalizzata del cumulo con riferimento alle agevolazioni ex l. n. 388/00 (stante l’art. 19 innanzi riportato), alla duplice condizione della pubblicazione dei “bandi per la concessione degli incentivi” prima della data di entrata in vigore del d.m. e dell’entrata in esercizio degli impianti entro il 31.12.2011. Viene così salvaguardato l’interesse dei produttori titolari di impianti entrati in esercizio ante 31.12.2011 alla percezione anche degli incentivi ex l. n. 388/00, ancorché non compresi nella lista di quelli espressamente cumulabili, indipendentemente dalla questione se la detassazione ivi prevista andasse o non riconosciuta attraverso appositi “bandi” (tema al quale, peraltro, l’atto impugnato riserva una semplice menzione)”.

In tale contesto, è poi intervenuto il legislatore con il DL 124/2019, riconoscendo ai produttori, ammessi al Terzo, Quarto e Quinto Conto Energia ed incorsi nel divieto di cumulo con la Tremonti Ambiente, la facoltà di continuare a fruire delle più vantaggiose tariffe incentivanti mediante il pagamento di una somma corrispondente all’ aliquota d’imposta applicabile alla variazione in diminuzione effettuata nella dichiarazione con la quale si sono avvalsi della Tremonti ambientale, subordinandola alla condizione che, entro il termine del 30/6/2020 – successivamente prorogato al 31/12/2020 dalla L 120/2020 – i produttori rinuncino espressamente, con comunicazione all'Agenzia delle Entrate, al beneficio della Tremonti Ambiente.

L’art. 36 del DL 124/2019 ha previsto che “1. In caso di cumulo degli incentivi alla produzione di energia elettrica da impianti fotovoltaici di cui ai decreti del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare, 6 agosto 2010, 5 maggio 2011 e 5 luglio 2012 con la detassazione per investimenti ambientali realizzati da piccole e medie imprese prevista dall'articolo 6, commi da 13 a 19, della legge 23 dicembre 2000, n. 388, il contribuente ha facoltà di avvalersi di quanto previsto dal comma 2.

2. Il mantenimento del diritto a beneficiare delle tariffe incentivanti riconosciute dal Gestore dei Servizi Energetici alla produzione di energia elettrica è subordinato al pagamento di una somma determinata applicando alla variazione in diminuzione effettuata in dichiarazione relativa alla detassazione per investimenti ambientali l'aliquota d'imposta pro tempore vigente.

3. I soggetti che intendono avvalersi della definizione di cui al comma 2 devono presentare apposita comunicazione all'Agenzia delle entrate. Le modalità di presentazione e il contenuto della comunicazione sono stabiliti con provvedimento del Direttore dell'Agenzia medesima, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto.

4. Nella comunicazione di cui al comma 3 il contribuente indica l'eventuale pendenza di giudizi aventi ad oggetto il recupero delle agevolazioni non spettanti in virtù del divieto di cumulo di cui al comma 1 e assume l'impegno a rinunciare agli stessi giudizi, che, dietro presentazione di copia della comunicazione e nelle more del pagamento delle somme dovute, sono sospesi dal giudice. L'estinzione del giudizio è subordinata all'effettivo perfezionamento della definizione e alla produzione, nello stesso giudizio, della documentazione attestante i pagamenti effettuati;
in caso contrario, il giudice revoca la sospensione su istanza di una delle parti.

5. La definizione si perfeziona con la presentazione della comunicazione di cui al comma 3 e con il pagamento degli importi dovuti ai sensi del presente articolo entro il 30 giugno 2020.

6. Resta ferma la facoltà di agire in giudizio a tutela dei propri diritti per coloro che non ritengono di avvalersi della facoltà di cui al presente articolo.

6-bis. Nel caso in cui il contribuente eserciti la facoltà di cui al comma 1 ed effettui il pagamento di cui al comma 2, il Gestore dei servizi energetici non applica le decurtazioni degli incentivi di cui all'articolo 42 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28, e tiene conto della disciplina di cui al comma 4 del presente articolo relativa ai giudizi pendenti”.

I relativi lavori parlamentari evidenziano che “ la questione trae origine dal comunicato stampa del 22/11/2017,” con cui il GSE “ha definitivamente chiarito che la detassazione di cui alla Tremonti Ambiente non è cumulabile in alcuna misura con le tariffe incentivanti spettanti ai sensi del III, IV e V Conto Energia” . Conseguentemente, “ in considerazione del previsto divieto di cumulo e della peculiarità del caso in esame, che ha richiesto una norma interpretativa si specifica che nell’ipotesi di voler continuare a godere delle tariffe incentivanti del III, IV e V Conto Energia, è necessario che il Soggetto Responsabile rinunci al beneficio fiscale goduto.(….) per tali ragioni la disposizione – anche al fine di superare i numerosi contenziosi che si sono instaurati sia in ambito amministrativo sia in ambito tributario – definisce la procedura diretta a consentire al contribuente di mantenere il diritto a beneficiare delle tariffe incentivanti versando una somma parametrata alla variazione in diminuzione effettuata in dichiarazione dei redditi” (Cfr. Relazione illustrativa al disegno di legge n. 2220 della Camera dei Deputati).

Le necessarie istruzioni circa le modalità di comunicazione della rinuncia venivano definite dall’Agenzia delle Entrate con atto n. 114266/2020 e impugnate dall’attuale ricorrente – unitamente alla Comunicazione del 22/11/2017 del GSE - con il precedente ricorso n. 3412/2020.

Con sentenza n. 7830/2023, il Consiglio di Stato – Sez. II, riformando la sentenza di questo Tar n. 6784/2019, ha chiarito, in relazione all’art. 5, comma 1 DM 6/8/ 2010, che “ Se l’intendimento del legislatore delegato fosse stato quello di garantire la cumulabilità anche delle agevolazioni fiscali di cui all’art. 6, commi da 13 a 19, l. 388/2000, lo avrebbe potuto dichiarare espressamente, inserendole in detto elenco. D’altra parte non può sottacersi che, poiché l’elenco contiene sostanzialmente delle eccezioni alla regola generale della non cumulabilità, si tratta di una normativa derogatoria che è di stretta interpretazione e non è suscettibile di applicazione estensiva e/o analogica». Ha affermato, inoltre, che «L’agevolazione fiscale di cui si discute non può essere considerata un incentivo pubblico che, come tale, avrebbe dovuto trovare la sua collocazione nell’elencazione del primo comma dell’art. 5”.

La stessa Corte di Cassazione, in sede di verifica della giurisdizione, ha ribadito il principio della non cumulabilità dei benefici in questione, evidenziando che “ se le imprese, che hanno realizzato impianti fotovoltaici, hanno usufruito sia del contributo in conto energia concesso da GSE, sia della detassazione per investimenti ambientali prevista dalla Tremonti ambientale, rientrano nel “primo” e “secondo” conto, per cui la cumulabilità è possibile. Negli altri casi, quindi con riferimento al “terzo”, “quarto” e “quinto” conto energia, il decreto fiscale 2020, collegato alla legge di Bilancio, chiarisce che il cumulo tra le due misure non è possibile. Le imprese che ricadono nel secondo caso, e che quindi hanno usufruito del cumulo con riferimento al “terzo”, “quarto” e “quinto” conto energia, devono sanare la propria posizione provvedendo al pagamento dell'imposta non pagata a suo tempo, per poter mantenere il beneficio riconosciuto dal Gestore dei Servizi Energetici» (Cfr. Cassazione Civile - Sez. V, Ordinanza n. 15451/2023).

E’ questo il contesto del presente contenzioso: il Soggetto Responsabile, già ammesso al Quarto Conto Energia, non si è avvalso dell’opzione ex art. 36 DL 124/2019. Ha, invece, impugnato – con precedente e separato gravame n.r.g. 3412/2020 – la Comunicazione del 22/11/2017 del GSE nonché l’atto n. 114266/2020 dell’Agenzia delle Entrate, recante istruzioni concernenti le modalità di comunicazione della rinuncia al beneficio fiscale.

Pertanto, il Gestore ha disposto l’annullamento del provvedimento di ammissione e la risoluzione della convenzione che ad esso accedeva e richiesto la restituzione degli incentivi indebitamente percepiti.

Provvedimenti entrambi espressamente impugnati con il ricorso in esame.

Il Soggetto Responsabile – nell’ impugnare gli atti indicati in epigrafe - evidenzia di aver già gravato con precedente ricorso sia la Comunicazione del 22/11/2017 del GSE che il provvedimento

n 114266/2020 del direttore dell’Agenzia delle Entrate.

Pertanto qualifica l’attuale atto d’ impugnazione - sotto il profilo sostanziale - come ricorso per motivi aggiunti e quello precedente come ricorso introduttivo, chiedendo, comunque – previo rinvio - la riunione dei due giudizi, rappresentandone la connessione oggettiva e soggettiva.

In via preliminare - riguardo alla richiesta di rinvio, per l’esame contestuale del precedente ricorso nrg. 3412/2020 - si ritengono insussistenti i necessari presupposti, atteso che la motivazione allegata dalla società ricorrente, riconducibile alla prosecuzione delle interlocuzioni con la PA, è inidonea a consentire il differimento del passaggio in decisione della causa.

Si tratta, infatti, di circostanza estranea alla nozione di casi eccezionali ex art. 73, comma 1-bis cpa che legittimano il rinvio della trattazione della controversia.

Va, altresì, disattesa l’istanza di riunione dei due giudizi, vertendo entrambi su questioni che non necessitano di trattazione congiunta.

La società ricorrente – con il gravame in esame – censura, sia in via autonoma che derivata, i provvedimenti impugnati, deducendo gli stessi vizi denunciati con il precedente ricorso, del quale ribadisce i motivi, asserendo che – conformemente al principio di sinteticità degli atti processuali - dovrebbero intendersi riportate le argomentazioni formulate in tale sede:

a) Violazione dei principi e delle norme “in ordine alla cumulabilità tra tariffa incentivante rispettivamente del III, IV e V conto energia e c.d. detassazione ambientale (art. 6, commi da 13 a 19, l. 388/2000) sino alla pubblicazione dell’art. 36 d.m. 124/2019 convertito nella legge 157/2019 .

b ) le censure che attestano l’inapplicabilità in via retroattiva del divieto di cumulo, che appare introdurre anche una disposizione fiscale illogica e sproporzionata “in ordine ai profili di incostituzionalità dell’art. 36 d.l. 124/2019 così come convertito nella legge 157/2019 … [rispetto] … alla violazione delle garanzie costituzionali previste dagli artt. 25 Cost., 101 Cost., 102 Cost., 103 Cost., 111 Cost. e 113 Cost. … [nonché rispetto a quelle] … sancite dagli artt. 3 Cost., 23 Cost., 41 Cost. e 97 Cost. …[e] … dall’Art. 77 Cost .”;

c) le censure che attestano l’inapplicabilità in via retroattiva del divieto di cumulo, che appare ledere anche il diritto di impresa in modo illogico, con riferimento alla “violazione del diritto comunitario … In ordine alla violazione delle garanzie costituzionali previste dall’art. 117, c. 1 Cost. in combinato disposto con il principio del giusto processo art 6, c. 1 CEDU e 111 Cost. In merito alla violazione dell’art. 117, comma 1, Cost. in relazione all’art. 1 del Protocollo n. 1 alla CEDU (Protezione della proprietà) … [nonché] … In ordine alla violazione delle garanzie costituzionali previste dall’art. 117, c. 1 Cost. in combinato disposto con l’Art. 10 del Trattato sulla

Carta Europea dell’Energia stipulato a Lisbona il 17.12.1994 e ratificato in Italia con l. 415/1997”.

Quindi, formula i motivi del presente ricorso, così rubricati:

1)Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 5, comma 1 e 4, del D.M. 5.5.2011 - Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 6, commi da 13 a 19, della Legge n. 388 del 2000. Violazione delle norme e dei principi di cui al D.Lgs. 104/2010 ed agli artt. 97 e 111 della Costituzione.

Sostiene la ricorrente che il cumulo sarebbe consentito dal Secondo, Terzo e Quarto Conto Energia nonché dal combinato disposto dell’art. 2, comma 152 della L. 244/2007 con l’art. 26, comma 3 del DLgs. 28/2011.

Dalle relative norme si desumerebbe la compatibilità tra l’erogazione delle tariffe incentivanti – da parte del GSE - con il beneficio della detassazione del reddito d’impresa riguardo agli investimenti in macchinari e apparecchiature.

Il primo motivo è infondato.

In proposito, come già precisato, è evidente, invece, che - a decorrere dal Terzo Conto Energia - vige il principio tendenziale della non cumulabilità, con l’eccezione delle deroghe espressamente disposte. D’altronde, la Suprema Corte ha evidenziato come il divieto generale di cumulo degli incentivi con altri benefici pubblici fosse già stato affermato dalla Legge Finanziaria per il 2008.

Il relativo art. 2, comma 152, infatti, “ fa riferimento agli strumenti di incentivazione di ogni natura attivati dallo Stato per la promozione dell’efficienza energetica, adottando così una nozione della categoria degli incentivi pubblici tipica della disciplina del divieto degli aiuti di Stato, e recepita dallo stesso MI.S.E. In base alla stessa l’incentivo pubblico è una categoria generale che comprende qualsiasi strumento di agevolazione, sovvenzione, prestito agevolato, contributo, garanzia, riduzione fiscale e incentivo in qualsiasi modo erogato e da qualsiasi soggetto pubblico provenga. (…) Poiché, alla stregua di quanto precede, anche la detassazione di cui alla Tremonti Ambiente comportava dunque un vantaggio economico per il contribuente, come tale equiparabile ad un incentivo pubblico, ne deriva la conseguente esclusione della cumulabilità in linea di principio” (Cassazione civile- Sez. V, n. 21593/2023).

Il divieto di cumulo risulta confermato dal successivo art. 6, comma 3 DLgs. 115/2008, attuativo della Direttiva 2006/32/CE, per l’efficienza degli usi finali dell’energia e dei servizi energetici e conseguente all’abrogazione della Direttiva 93/76/CE, fatta salva la possibilità di cumulo per i certificati bianchi entro certi limiti, e successivamente dall’art. 26 del DLgs. 28/2011.

1bis) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 5 del DL 193/2016.

In subordine , la ricorrente – riservandosi di emendare la dichiarazione dei redditi in sede contenziosa - sotto altro profilo, prospetta l’illegittimità del provvedimento di annullamento, ove comporti il disconoscimento della relativa possibilità.

Il motivo è inconferente, atteso che l’art. 36, comma 6 DL 193/2016 riconosce la “ facoltà di agire in giudizio a tutela dei propri diritti per coloro che non ritengono di avvalersi della facoltà di cui al presente articolo ”, in relazione a un meccanismo di sanatoria compatibile con l’art. 113, comma 2 Cost., laddove la relativa norma costituzionale garantisce che la tutela giurisdizionale nei confronti della PA non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi d’impugnazione o per determinate categorie di atti.

La possibilità di emendare la dichiarazione dei redditi in corso di giudizio, in quanto consentita dall’ordinamento tributario, non può, comunque, venire esclusa dalla mancata indicazione della stessa nell’ambito di un atto amministrativo, come quello del Direttore dell’Agenzia delle Entrate.

2) Illegittimità dei provvedimenti impugnati per violazione dei principi in materia di autotutela - violazione dell’art.42 d.lgs. n. 28/2011 in relazione all’art.21-nonies l. n.241/1990 – violazione dei principi di certezza del diritto e del legittimo affidamento - sviamento di potere.

La società ricorrente si duole dell’inosservanza delle regole che disciplinano l’esercizio dell’autotutela, richiamando, peraltro, l’evoluzione normativa dell’art. 42, comma 3 del DLgs 28/2011.

Il motivo è infondato.

In primo luogo, il potere esercitato non presenta connotati decadenziali.

L’art.42, comma 3 DLgs 28/2011 non costituisce la relativa base giuridica, non essendo l’annullamento d’ufficio inteso ad accertare la carenza ab origine dei requisiti prescritti per l’ammissione agli incentivi, in esito a controlli disposti dal Gestore.

Il potere esercitato dal GSE – al contrario – è ascrivibile all’ autotutela decisoria e la relativa copertura normativa è costituita dall’art. 36 del DL 124/2019. Disposizione che ricollega al mancato esercizio dell’opzione da essa prevista l’impossibilità di conservare gli incentivi erogati dal Gestore.

Pertanto, il GSE - ove accerti la mancata adesione al meccanismo previsto - deve doverosamente eliminare la situazione di cumulo illegittimamente verificatasi a favore del Soggetto Responsabile, mediante l’annullamento d’ufficio dell’ originario provvedimento di ammissione agli incentivi e conseguentemente chiedere la restituzione delle somme indebitamente percepite, alla luce, nel caso di specie, del divieto di cumulo riferibile al Quarto Conto Energia, considerato il carattere meramente interpretativo dell’art. 36 DL 124/2019. Disposizione che si limita a regolare un mezzo di risoluzione stragiudiziale – di carattere eccezionale e transitorio - delle controversie in materia di cumulo.

In particolare, l’interesse pubblico a rimuovere retroattivamente la precedente ammissione agli incentivi trova conferma nella disposizione interpretativa che ribadisce il divieto di cumulo – in esito a un apprezzamento predeterminato dalle relative norme - mentre l’interesse del privato alla conservazione del beneficio è procedimentalizzato con riguardo alla modalità di manifestazione.

Sicchè dal mancato esercizio dell’opzione non può che derivare l’annullamento d’ufficio dell’ammissione al beneficio, in precedenza erogato dal GSE.

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 42 comma 3 del d.lgs. 28/2011. e ss.mm.ii.;
violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost.;
violazione e falsa applicazione della legge 689/1981;
eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità e del principio di ragionevolezza;
ingiustizia manifesta

In subordine , la ricorrente prospetta l’illegittimità del provvedimento di annullamento anche nel caso in cui il Soggetto Responsabile non avesse potuto beneficiare della Tremonti Ambiente, in quanto il GSE- anzichè disporre la decadenza dagli incentivi – avrebbe dovuto limitarsi a procedere alla relativa decurtazione entro i margini consentiti dall’42, comma 3 del DLgs. 28/2011.

L’ultimo motivo - al pari del precedente – è infondato..

Nel caso di specie - come già evidenziato - il potere esercitato non ha natura di decadenza, non essendo inteso ad accertare la mancanza di requisiti di ammissione agli incentivi ma è riconducibile all’autotutela, in quanto trova il proprio fondamento nell’art. 36 del DL 124/2019, che ricollega al mancato esercizio dell’opzione da esso prevista l’impossibilità di conservare gli incentivi erogati dal GSE. Ne consegue l’inapplicabilità dell’art. 42, comma 3, del D. Lgs. 28/2011 e dell’alternativa tra decadenza e decurtazione degli incentivi da esso prevista.

In conclusione, tutte le censure prospettate dal Soggetto Responsabile sono infondate. Conseguentemente, il ricorso va rigettato.

Nondimeno - considerata la novità delle questioni esaminate - si ritiene opportuno disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite.