TAR Bari, sez. I, sentenza 2022-03-07, n. 202200342

Pubblicato il 07/03/2022

N. 00342/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00875/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 875 del 2016, proposto da
Lattarulo A R S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati L A e M S, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Carmela Chiariello in Bari, via delle Forze Armate,31;

contro

Comune di Chieuti, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato G L, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giandonato Uva in Bari, via Giand. Petroni 3;

per la condanna

del Comune di Chieuti al risarcimento del danno derivante dalla ingiusta esclusione della Società Lattarulo nella procedura indetta dal medesimo Comune per la fornitura e montaggio degli arredi necessari per l' auditorium , uffici, e servizi;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Chieuti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2022 il dott. Vincenzo Blanda e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il Comune di Chieuti ha indetto una gara per la fornitura e montaggio degli arredi necessari per l' auditorium , uffici, laboratori e servizi.

La società ricorrente ha partecipato alla suddetta gara, ma ne è stata esclusa in quanto “ ... non è stato possibile per la Commissione verificare che in tale fase la candidata stesse inviando sic et simpliciter la medesima documentazione e non altra integrativa;

considerato che

l'ammissione della documentazione avrebbe pregiudicato l'imparzialità della valutazione a danno del concorrente che aveva correttamente inviato tutta la documentazione;
la Commissione ha ritenuto di non poter valutare la documentazione tecnica e conseguentemente di escludere l'impresa dalla gara ”.

L’impresa ha impugnato la suddetta esclusione innanzi a questo Tribunale che, con sentenza 18.12.2015, n. 1646, ha accertato ai sensi dell'art. 34, comma 3, c.p.a., l'illegittimità degli atti impugnati. La sentenza non è stata impugnata e, quindi, è passata in giudicato.

Alla luce di quanto sopra, la ricorrente agisce per ottenere il risarcimento del danno derivante dalla esclusione gara, deducendo i seguenti motivi.

Il Comune di Chieuti sarebbe responsabile dei fatti accaduti avendo stipulato il contratto con altro soggetto partecipante alla gara, pur avendo ricevuto la notifica di un ricorso giurisdizionale con domanda cautelare e, quindi, senza rispettare il termine sospensivo previsto dall'allora vigente art. 11, comma 10, del D.lgs. n. 163/2010 (c.d. clausola di stand still ).

Pertanto è chiesto il risarcimento del danno curriculare nella misura variabile tra l'1 e il 5% della somma liquidata a titolo di lucro cessante, del danno emergente per le spese sostenute per la partecipazione alla gara in oggetto pari a € 500,00 ovvero del lucro cessante pari a € 38.200,94, secondo l’allegato prospetto o, in subordine, il versamento di altro importo individuato da questo Tribunale, applicando, ove ritenuto in via analogica l'art. 122 del Regolamento di cui al d.P.R. n. 554/99, il tutto comprensivo di interessi e rivalutazione.

Il Comune di Chieuti si è costituito in giudizio per resistere al ricorso.

In via preliminare chiede si essere autorizzato a chiamare in causa la società Cassandro S.r.l., il cui legale rappresentante era stato individuato quale commissario componente esterno “esperto MEPA”, facente parte della commissione giudicatrice della procedura aperta, per l'affidamento della fornitura e montaggio degli arredi oggetto della gara sopra indicata.

Ciò in quanto quale commissario esperto non sarebbe stato in grado di procedere all'utilizzo dei programmi informatici necessari (per lo più, scaricabili liberamente da internet, gratuitamente), per aprire i file trasmessi dalla società Lattarulo e pervenuti alla stazione appaltante tramite piattaforma MEPA.

Nel merito eccepisce che la società Lattarulo non avrebbe provato la sussistenza di un elevato grado di probabilità, vicino alla certezza, di aggiudicazione della gara, per cui alla stregua della richiamata giurisprudenza non avrebbe titolo al risarcimento per perdita di chance .

La ricorrente, quindi, non avrebbe diritto al risarcimento di alcuna somma per lucro cessante e danno curriculare nonché, per il danno emergente, quest'ultimo, relativo alla richiesta delle spese sostenute per la partecipazione alla gara pari ad €. 500,00.

Invoca l’esistenza di un errore scusabile atteso che i file inviati dalla ricorrente sarebbero stati danneggiati e quindi illeggibili, eccependo inoltre che la Commissione esaminatrice avrebbe tentato il possibile per non escludere l’istante dalla gara.

Chiede, infine, una verifica tecnico-contabile, previa esibizione ex adverso della seguente documentazione:

- buste con offerta tecnica ed economica, con la data certificata del 21.10.2014, ore 10:35;

- scritture contabili riferite agli importi, oggetto di esborso per spese vive, da parte della ricorrente, per la partecipazione alla gara (danno emergente);

- libri contabili, dal 28.10.2014 al 17.12.2014, che dimostrino di non aver eseguito, nel periodo in cui sarebbe stata impegnata la ricorrente dall'appalto in questione, altre attività lucrative, incompatibili con quella per la cui mancata esecuzione chiede il risarcimento del danno, oltre l'impossibilità di aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l'espletamento di altri servizi per il periodo in cui sarebbe stata impegnata dall'appalto (dal 28.10.2014 al 17.12.2014).

Con l’ultima memoria il Comune eccepisce che per quanto disposto dall’art.11, comma 10-bis, lett. b) del D.lgs. n.163/2006 (norma vigente applicabile in virtù del principio tempus regit acta ) il c.d stand still non era applicabile alla predetta procedura concorsuale perché si trattava di acquisto effettuato mediante il mercato elettronico della pubblica amministrazione.

Rileva inoltre questo Tribunale all’epoca respinse la domanda cautelare della Lattarulo con ordinanza non impugnata per cui nulla avrebbe impedito l’esecuzione del contratto.

All’udienza del 9 febbraio 2022 dopo ampia discussione tra le parti il ricorso è stato trattenuto in decisione.