TAR Milano, sez. II, sentenza 2024-03-04, n. 202400616

Pubblicato il 04/03/2024

N. 00616/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01881/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1881 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
ABBOTT MEDICAL ITALIA s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 999147492C, rappresentata e difesa dagli avvocati E L, R E e C T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

AZIENDA REGIONALE PER L'INNOVAZIONE E GLI ACQUISTI s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati G S, S G e A C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso la sede del proprio Ufficio legale in Milano, Via Taramelli, n. 26;

nei confronti

REGIONE LOMBARDIA, in persona del Presidente p.t., non costituita in giudizio;

MEDTRONIC ITALIA s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

del bando pubblicato sulla G.U.R.I. in data 11 agosto 2023, successivamente rettificato con determina del Direttore Generale n. 926 del 13 settembre 2023 e inviato alla pubblicazione sulla GUUE in data 14 settembre 2023, con il quale è stata indetta dalla Regione la procedura “ARIA_2023_043 – Pacemaker e defibrillatori – Procedura aperta multilotto ai sensi dell'art. 71 del D.Lgs. n. 36/2023 per la fornitura di pacemaker e defibrillatori impiantabili e servizi connessi” nelle parti relative al Lotto n. 10 (CIG: 999147492C) avente ad oggetto la fornitura del “Pacemaker leadless”;

del disciplinare di gara e dei relativi allegati, ivi inclusi il “Progetto ai sensi dell'art. 41, comma 12, del D.Lgs. 36/2023 e s.m.i. della procedura “ARIA_2023_043 - Pacemaker e defibrillatori - Procedura aperta multilotto ai sensi dell''art. 71 del D.Lgs. n. 36/2023, per la conclusione di un Accordo quadro per ciascun lotto che sarà eseguito ex art. 59, comma 4, lettera a), del D. Lgs. n. 36/2023, per la fornitura di pacemaker e defibrillatori impiantabili e servizi connessi, a favore degli Enti del Servizio Sanitario Regionale di cui all'art. 1 della Legge Regionale n. 30/2006 e s.m.i.”, la “Tabella Prodotti”, il documento “Lotti e Requisiti” e il Capitolato Tecnico, successivamente rettificati con determina del Direttore Generale n. 926 del 13 settembre 2023, nelle parti indicate nel ricorso;

del riscontro di ARIA del 14 settembre 2023 all’istanza di rettifica avanzata da Abbott in relazione al lotto n. 10;

di ogni altro atto presupposto, collegato, connesso e/o consequenziale a quelli sopra menzionati, anche non conosciuto, limitatamente alle parti di cui sopra.

per quanto riguarda i motivi aggiunti

per l'annullamento

del provvedimento di ARIA prot. IA.2023.0096218 dell’11 dicembre 2023, comunicato ad Abbott in data 12 dicembre 2023, con il quale è stata disposta l'esclusione di Abbott dal Lotto n. 10 (CIG: 999147492C) della Gara avente ad oggetto la fornitura del “Pacemaker leadless”;

di ogni altro atto presupposto, collegato, connesso e/o consequenziale, anche non conosciuto, limitatamente alle parti di cui sopra.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 febbraio 2024 il dott. S C C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, la società Abbott Medical Italia s.r.l. impugna la documentazione di gara relativa alla procedura avviata dall’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti s.p.a. (d’ora innanzi anche “ARIA”), avente ad oggetto la fornitura di pacemaker, defibrillatori, dispositivi diagnostici e servizi connessi da destinarsi agli Enti del Servizio Sanitario Regionale. In particolare l’impugnazione si rivolge contro il documento “Lotti e Requisiti” allegato al disciplinare di gara, laddove ha stabilito, con riferimento al lotto 10 (riguardante la fornitura del “Pacemaker leadless”) che i concorrenti avrebbero dovuto offrire, a pena di esclusione, dispositivi che consentano l’effettuazione del servizio di monitoraggio da remoto attraverso piattaforma internet.

Si è costituita in giudizio, per resistere al ricorso, l’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti s.p.a.

Con provvedimento dell’11 dicembre 2023, la stessa Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti s.p.a., dopo aver rilevato che il dispositivo offerto dalla ricorrente nell’ambito del lotto 10 non consente l’effettuazione del servizio di monitoraggio da remoto attraverso piattaforma internet, ha disposto la sua esclusione dalla gara.

Questo provvedimento viene impugnato mediante la proposizione di motivi aggiunti.

Nel corso del giudizio, le parti costituite hanno depositato memorie insistendo nelle loro conclusioni.

La causa è stata trattenuta in decisione in esito alla pubblica udienza del 20 febbraio 2024.

Si può prescindere dall’esame delle eccezioni preliminari sollevate dalla difesa di parte resistente stanate l’infondatezza nel merito del ricorso.

Con il ricorso introduttivo e con i motivi vengono dedotte due censure.

Con la prima censura, l’interessata – dopo aver rilevato che sul mercato esisterebbe un’unica azienda in grado di offrire un pacemaker leadless dotato del servizio di monitoraggio mediante piattaforma internet – sostiene che, con l’imposizione di tale requisito, la stazione appaltante avrebbe configurato un cd. “bando fotografia” ritagliato sull’unico operatore in grado di soddisfare il requisito stesso, introducendo così un ingiustificato sbarramento anticoncorrenziale. Viene pertanto dedotta la violazione degli artt. 5 e 79 del d.lgs. n. 36 del 2023.

Con la seconda censura, parte ricorrente deduce la contraddittorietà della decisione assunta a monte dalla stazione appaltante di procedere alla stipula di un accordo quadro ai sensi dell’art. 59, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 36 del 2023, che presuppone l’individuazione di una pluralità di contraenti in modo rispondere in maniera più specifica possibile alle necessità terapeutiche dei pazienti, e l’imposizione del requisito di cui si discute il quale, come detto, limiterebbe la platea dei contraenti ad un solo operatore. Sostiene quindi la parte che questa decisione sarebbe illogica e che la stazione appaltante avrebbe potuto agire in maniera più coerente valorizzando la caratteristica tecnica in questione come elemento premiale dell’offerta tecnica invece che fissarla come requisito minimo escludente.

Ritiene il Collegio che queste censure siano infondate per le ragioni di seguito esposte.

L’Allegato II.5 al d.lgs. n. 36 del 2023 (codice dei contratti pubblici), richiamato dall’art. 79 dello stesso codice, stabilisce che le specifiche tecniche imposte dalle stazioni appaltanti quali requisiti minimi che i prodotti offerti devono possedere per poter essere ammessi alle procedure di affidamento dei contratti di fornitura devono essere individuate in modo da consentire pari accesso degli operatori economici e non devono comportare ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza. Questa disposizione ripropone la disciplina contenuta nella direttiva dell’Unione europea n. 2014/24/UE che, a sua volta, recepisce una ormai risalente giurisprudenza della Corte di giustizia in materia.

La giurisprudenza ha in particolare chiarito che le caratteristiche tecniche della fornitura devono essere enucleate dalla P.A. in modo tale da favorire la più ampia partecipazione alla gara, ferma restando la necessità di soddisfare appieno le esigenze della Stazione appaltante. L'Amministrazione procedente, in sede di elaborazione della lex specialis della gara, dovrà pertanto evitare di inserire requisiti che in modo irragionevole restringano la platea dei concorrenti ammessi, individuando specifiche non rivolte al soddisfacimento di un effettivo bisogno, ma tendenti in via esclusiva a limitare ex ante gli interlocutori.

Da questa giurisprudenza si ricava quindi che le stazioni appaltanti possono prevedere quali requisiti minimi della fornitura soltanto elementi del prodotto che siano effettivamente rispondenti al soddisfacimento di un suo bisogno. Ne consegue che, se manca il nesso funzionale fra requisito e bisogno effettivo, la previsione che impone il requisito a pena di esclusione deve considerarsi illegittima (cfr., fra le tante, T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 22 novembre 2022, n. 15442).

Inoltre, anche quando la sussistenza di questo nesso funzionale sia sussistente e la stazione appaltante si sia quindi avvalsa della facoltà di definire direttamente le specifiche tecniche strumentali al soddisfacimento di un suo bisogno, deve comunque ammettersi la possibilità per l’operatore economico di provare, con ogni mezzo, che le soluzioni proposte, seppur non esattamente conformi alle previsioni della lex specialis, ottemperano in maniera equivalente ai requisiti prescritti (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 6 settembre 2023, n. 8189;
id., 10 febbraio 2022, n. 1006;
id., sez. V, 17 febbraio 2022, n. 1186).

Ciò precisato, ritiene il Collegio che, come illustarto dalla difesa di ARIA nei propri scritti difensivi, la previsione secondo cui, nell’ambito della procedura di gara di cui è causa, dovessero essere offerti, a pena di esclusione, dispositivi che consentano l’effettuazione del servizio di monitoraggio da remoto attraverso piattaforma internet non costituisca pretesa illogica che introduce perciò uno sbarramento ingiustificato alla concorrenza. Non appare infatti irragionevole che la stazione appaltante abbia inteso acquistare solo peacemaker che le consentano, attraverso un collegamento da remoto, di verificare costantemente la loro funzionalità e di monitorare in ogni momento la salute dell’utilizzatore, garantendo così ai pazienti che si rivolgono al servizio sanitario regionale più elevati standard di sicurezza.

Si deve pertanto ritenere, in tale quadro, che il rifiuto di accettare forniture che non rispondano a tali requisiti sia giustificato e che, quindi, sia irrilevante il fatto che dispositivi aventi tali caratteristiche potessero essere offerti da un solo operatore.

Neppure può considerarsi decisiva, per dimostrare l’illogicità del comportamento tenuto dalla stazione appaltante, la circostanza che quest’ultima abbia avviato una procedura finalizzata alla formazione di un accordo quadro ai sensi dell’art. 59, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 36 del 2023 il quale presuppone, per sua natura, l’esistenza di una pluralità di contraenti ciascuno dei quali obbligato a fornire un prodotto avente caratteristiche diverse.

A questo proposito si può forse condividere l’argomentazione sviluppata dalla ricorrente secondo cui la stazione appaltante avrebbe ben potuto svolgere a monte una più approfondita indagine di mercato ed avviare, una volta accertato che vi è un solo operatore in grado di effettuare la fornitura, una procedura negoziata invece che una procedura aperta volta appunto alla formazione di un accordo quadro. Si deve però ritenere che, una volta ammessa la sussistenza di una reale esigenza da soddisfare, non si può poi costringere la stazione appaltante a rinunciare al soddisfacimento di tale esigenza solo perché è stato seguito un percorso non appropriato: ciò che deve considerarsi decisivo è il fatto che il requisito di cui si discute risponde oggettivamente ad un rilevante interesse pubblico quale è l’interesse alla tutela della salute presidiato dall’art. 32 Cost., elemento questo che, per le ragioni sopra illustrate, impedisce comunque di formulare un giudizio di illegittimità della lex specialis.

Si deve pertanto ribadire l’infondatezza delle censure in esame.

In conclusione, per tutte le ragioni illustrate, il ricorso va respinto.

La complessità e la parziale novità delle questioni affrontate giustificano la compensazione delle spese di giudizio.