N. 04835/2009 REG.SEN.

N. 08090/1998 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 8090 del 1998, proposto da:
Ge.S.Ac. Gestione Servizi Aeroporti Campani S.p.A., rappresentato e difeso dall'avv. B D M, con domicilio eletto presso B D M in Napoli, piazza Bovio, 8;

contro

Ministero dei Trasporti e della Navigazione, rappresentato e difeso dall'avv. M P C, con domicilio eletto presso M P C in Napoli, via Diaz,11 c/o Avv.Ra Stato;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

LAVORI AMPLIAMENTO PIAZZALI AEROMOBILI AEROPORTO DI NAPOLI.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dei Trasporti e della Navigazione;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 08/06/2009 il dott. O D P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Col ricorso in epigrafe, notificato l’8 luglio 1998 e depositato il 28 luglio 1998, la GE.S.A.C. s.p.a. impugnava, chiedendone l’annullamento, il d.d.g. del Ministero dei trasporti n. 39 del 20 aprile 1998 (comunicatole con nota del 29 aprile 1998, prot. n. 203960 N1-L, ricevuta il 12 maggio 1998), col quale erano state approvate la prima e la seconda perizia di variante (rispettivamente, del 30 aprile 1997 e del 14 luglio 1997), la perizia di assestamento (del 28 novembre 1997), nonché il quadro economico relativi ai lavori di ampliamento dei piazzali di sosta aeromobili dell’aeroporto di Napoli Capodichino, nella parte in cui, all’interno del predetto quadro economico, era stato computato a suo carico l’importo di L. 204.159.335.

2. Alla luce delle allegazioni e delle produzioni documentali di parte ricorrente, la vicenda cui si riferisce l’esperito gravame è la seguente.

a) Con convenzione stipulata il 21 novembre 1990 (rep. n. 4268) il Ministero dei trasporti aveva affidato in concessione alla GE.S.A.C. (Gestione Servizi Aeroporti Campani) s.p.a. – ai sensi del comb. disp. artt. 2 bis del d.l. 26 maggio 1979, n. 151, conv. in l. 29 luglio 1979, n. 299, 5, comma 7, della l. 22 agosto 1985, n. 449 e 10, comma 23, della l. 28 febbraio 1986, n. 41 – lavori di ristrutturazione e ampliamento dell’aerostazione passeggeri, compresi quelli preliminari e connessi, all’interno dell’aeroporto di Napoli Capodichino (art. 2, comma 1, della convenzione).

b) L’importo complessivo statalmente finanziato dei lavori in concessione ammontava a L. 25.000.000.000 (art. 3 della convenzione), il cui corrispondente impegno di spesa veniva approvato con decreto del Ministro dei trasporti del 1° dicembre 1990, n. 309/13.

A detto importo avrebbe dovuto corrispondere quello risultante dal complesso dei progetti esecutivi inerenti ai singoli interventi previsti (“stralci funzionali”), redatti dalla società concessionaria ed approvati dall’amministrazione concedente.

c) I lavori affidati consistevano, segnatamente, nella realizzazione: - di un nuovo deposito di carburanti;
- dell’ampliamento del piazzale aeromobili;
- di un edificio merci e di una strada militare;
- dell’ampliamento e della ristrutturazione dell’aerostazione passeggeri (1° lotto);
- del sistema elettrico e della rete gas metano (art. 5, comma 2, della convenzione).

d) Nell’ambito del progetto di massima allegato alla citata convenzione, il valore stimato delle opere di ampliamento del piazzale aeromobili si ragguagliava a L. 5.750.000.000.

L’esecuzione di tali opere era stata, poi, affidata in appalto (stipulato il 3 ottobre 1996) dalla GE.S.A.C. all’ATI CO.I.N.PRE. s.r.l. – CO.GE. s.p.a. per un importo offerto di L. 3.785.407.600.

e) Con d.d.g. del Ministero dei trasporti n. 176 del 12 dicembre 1997 venivano approvati il progetto esecutivo inerente ai lavori di ampliamento de quibus e l’ammontare complessivo del medesimo progetto esecutivo, nella misura di L. 5.750.000.000, pari all’importo “indicato nel progetto di massima allegato alla convenzione di concessione di sola costruzione n. 4268 di rep. del 21 novembre 1990”.

f) Frattanto, in data 19 settembre 1997, il Ministero dei trasporti e la GE.S.A.C. avevano stipulato un atto aggiuntivo alla predetta convenzione del 21 novembre 1990.

In particolare, in base alla nuova disciplina negoziale invalsa tra le parti:

fa) l’importo complessivo statalmente finanziato dei lavori in concessione restava fissato in L. 25.000.000.000 (art. 3 dell’atto aggiuntivo);

fb) entro i limiti di tale importo, veniva così articolato un nuovo programma di interventi, in sostituzione di quello contemplato dall’art. 5, comma 2, della convenzione del 21 novembre 1990: - ampliamento del piazzale di sosta degli aeromobili;
- nuova aerostazione merci e strada militare;
- aerostazione passeggeri (1° lotto);
- completamento del piazzale di sosta degli aeromobili (ex piazzale Aeronautica militare);
- strada perimetrale, opere di urbanizzazione del nuovo sito, deposito carburante e varie;
- spese generali (art. 2 dell’atto aggiuntivo);

fc) la diversa ripartizione degli oneri corrispondenti agli interventi previsti dal nuovo programma contemplava, per i lavori di ampliamento del piazzale di sosta degli aeromobili, un importo pari a L. 3.785.000.000 (art. 2 dell’atto aggiuntivo), ossia corrispondente a quello dell’appalto affidato all’ATI CO.I.N.PRE. – CO.GE.;

fd) “eventuali economie derivanti dalla redazione dei progetti esecutivi, dai ribassi d’asta o nell’esecuzione dei singoli lavori” sarebbero state “destinate, previa autorizzazione dell’amministrazione concedente, ad incrementare l’importo disponibile per altre opere previste dal programma di cui all’art.

2.1 o per altri interventi comunque connessi al programma stesso” (art. 9 dell’atto aggiuntivo).

g) Quanto all’intervento di ampliamento del piazzale di sosta degli aeromobili, la direzione dei lavori aveva adottato, rispettivamente, in data 30 aprile 1997 e in data 14 luglio 1997, due perizie di variante, e, in data 28 novembre 1997, una perizia di assestamento, al fine di far fronte a “situazioni impreviste” ed ai connessi scostamenti in aumento determinatisi rispetto alle categorie e alle quantità di prestazioni originariamente contemplate in appalto.

A seguito dei predetti scostamenti, l’importo finale dell’appalto dei lavori in parola, dall’iniziale ammontare di L. 3.785.000.000, prefissato dall’art. 2 dell’atto aggiuntivo del 19 settembre 1997, raggiungeva il più elevato ammontare di L. 3.989.159.335.

L’impugnato d.d.g. del 20 aprile 1998, n. 39, nell’approvare le cennate perizie di variante e di assestamento, nonché il relativo quadro economico, rilevava l’avvenuto superamento del valore individuato dall’art. 2 dell’atto aggiuntivo del 19 settembre 1997 per le opere di ampliamento del piazzale aeromobili e, conseguentemente, imputava a carico della GE.S.A.C. la differenza (pari a L. 204.159.335) tra siffatto valore limite predeterminato (L. 3.785.000.000) e quello, più elevato, risultante dall’incremento delle lavorazioni (L. 3.989.159.335).

3. In relazione alle vicende sopra illustrate, venivano dedotte, col ricorso in epigrafe, le seguenti censure: violazione e falsa applicazione della convenzione del 21 novembre 1990 (rep. n. 4268), approvata e resa esecutiva con decreto del Ministro dei trasporti del 1° dicembre 1990, n. 309/13, e dell’atto aggiuntivo del 19 settembre 1997;
violazione del d.d.g. del Ministero dei trasporti n. 176 del 12 dicembre 1997;
eccesso di potere per presupposti di fatto e di diritto erronei;
illogicità manifesta;
irragionevolezza;
difetto di istruttoria;
difetto di motivazione;
sviamento.

In sintesi, la ricorrente lamentava che il Ministero dei trasporti, in relazione ai lavori di ampliamento del piazzale aeromobili, avrebbe imputato a suo carico la somma di L. 204.159.335 (pari alla differenza tra l’importo previsto dall’art. 2 dell’atto aggiuntivo del 19 settembre 1997 e quello risultante dall’approvazione delle menzionate perizie di variante e di assestamento), nonostante il costo complessivo dei lavori medesimi (L. 3.989.159.335) fosse risultato ampiamente inferiore a quello individuato nel progetto di massima allegato alla convenzione del 21 novembre 1990 (L. 5.750.000.000) e nonostante la disciplina negoziale invalsa tra le parti si limitasse a fissare un tetto massimo complessivo al finanziamento erogabile (nella misura di L. 25.000.000.000), rispetto al quale le quote destinate ai singoli interventi programmati avrebbero rivestito portata meramente indicativa.

4. Si costituiva in giudizio l’amministrazione intimata per resistere al gravame proposto.

5. All’udienza pubblica dell’8 giugno 2009, la causa veniva trattenuta in decisione.

6. Venendo ora all’esame del ricorso, il Collegio rileva, in rito, il proprio difetto di giurisdizione, che emerge dalle seguenti considerazioni.

7. Innanzitutto, occorre definire il campo di materia attinto dalla pretesa azionata da parte ricorrente e la natura dalla stessa rivestita.

Ebbene, la fattispecie dedotta in giudizio si ricollega alla concessione di lavori pubblici di ristrutturazione e ampliamento dell’aerostazione passeggeri, rilasciata in favore della società di gestione dell’aerostazione passeggeri e merci e dei servizi aeroportuali di Napoli Capodichino (GE.S.A.C.);
corrisponde, segnatamente, alla vicenda remunerativa dell’instaurato rapporto concessorio;
concerne, cioè, il momento esecutivo, dal lato dell’amministrazione concedente, della rilasciata concessione, ossia il profilo quantitativo dell’erogazione del finanziamento statale dovuto ai sensi degli artt. 3 e 14 della convenzione del 21 novembre 1990 e degli artt. 2, 3 e 9 dell’atto aggiuntivo del 19 settembre 1997.

Più in dettaglio, a venire in rilievo è la questione, di contenuto meramente patrimoniale, inerente all’ammontare del finanziamento spettante alla ricorrente in relazione all’esecuzione delle opere di ampliamento del piazzale aeromobili (ossia di uno degli “stralci funzionali” in cui risulta ripartito il complessivo programma di interventi): se nella misura di L. 3.785.000.000 (e cioè corrispondente al prezzo offerto in sede di aggiudicazione dall’appaltatrice ATI CO.I.N.PRE. – CO.GE. e di stipula dell’atto aggiuntivo del 19 settembre 1997) ovvero nella misura di L. 3.989.159.335 (e cioè pari al costo effettivo, riveniente dall’approvazione delle perizie di variante e di assestamento).

La domanda proposta dalla GE.S.A.C. è volta ad ottenere il riconoscimento non già nell’an (incontroverso, nella specie), bensì limitatamente al quantum, delle risorse finanziarie in concreto erogabili – in forza dell’assetto negoziale convenuto col resistente Ministero dei trasporti – per l’eseguita realizzazione delle opere di ampliamento del piazzale aeromobili.

La situazione vantata da parte ricorrente non risulta, dunque, collegata all’esercizio di poteri autoritativi dell’amministrazione, ma si connota, all’evidenza, come situazione di diritto soggettivo di carattere patrimoniale, avendo per oggetto la spettanze economiche derivanti dalla stipula della convenzione disciplinante il rapporto concessorio e maturate in favore della concessionaria privata in conseguenza dell’esecuzione dei lavori affidatile dall’ente concedente. Spettanze di cui risulta controversa la quantificazione con riguardo ai lavori di ampliamento del piazzale aeromobili, alla stregua del criterio convenzionale di ripartizione delle risorse finanziarie stanziate (entro il tetto massimo globale di L. 25.000.000.000) fra i singoli interventi rientranti nel complessivo programma di ristrutturazione e ampliamento dell’aerostazione passeggeri: nella prospettiva della resistente amministrazione statale, esse sarebbero dovute nei limiti prefissati nell’atto aggiuntivo del 19 settembre 1997 (L. 3.785.000.000), pena, altrimenti, il superamento del cennato tetto massimo globale di L. 25.000.000.000;
in quella della GE.S.A.C., esse sarebbero, invece, dovute fino alla concorrenza della somma ab origine preventivata nel progetto di massima allegato alla convenzione del 21 novembre 1990 (L. 5.750.000.000), restando all’uopo unicamente rilevante l’importo globale dell’intero finanziamento, pari a L. 25.000.000.000, e non anche il relativo frazionamento in base ai singoli interventi programmati.

8. Ciò posto, si tratta ora di stabilire se, alla luce del regime applicabile ratione temporis, ossia in virtù della regola della perpetuatio iurisdictionis sancita dall’art. 5 cod. proc. civ., il campo di materia (fase esecutiva del rapporto derivante da una concessione di lavori pubblici) attinto dalla situazione (diritto soggettivo) azionata dalla GE.S.A.C. ricada nella sfera di giurisdizione propria del giudice amministrativo ovvero in quella propria del giudice ordinario.

A tal fine, occorre rintracciare la norma sulla giurisdizione operante al momento dell’instaurazione del presente giudizio, ossia del deposito del ricorso (28 luglio 1998).

Norma, nella specie, rinvenibile nell’art. 31 bis, comma 4, della l. 11 febbraio 1994, n. 109 (introdotto dall'art. 9 del d.l. 3 aprile 1995, n. 101, conv. in l. 2 giugno 1995 n. 216), il quale, “ai fini della tutela giurisdizionale”, equipara “le concessioni in materia di lavori pubblici … agli appalti”.

Conseguentemente, si rende applicabile il criterio di riparto dettato dall’art. 33, comma 2, del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, che, a partire dal 1° luglio 1998 (art. 45, comma 18), ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, entro i limiti segnati da Corte cost., 6 luglio 2004, n. 204, le controversie “aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture”, se e in quanto strumentali a servizi pubblici – come, appunto, i lavori in questione, strumentali alla gestione dei servizi aeroportuali (cfr. premessa alla convenzione del 21 novembre 1990) –.

In base a siffatto criterio di riparto, la giurisdizione esclusiva attribuita al giudice amministrativo ricomprende, bensì, l’intera ‘procedura di affidamento’, sia dell’appalto sia della concessione di lavori pubblici, ma non si estende fino al punto da includere il momento esecutivo di questi ultimi, che restano attratti alla sfera dell’attività svolta iure gestionis dall’amministrazione appaltante o concedente, ossia su un piano di parità nei confronti del privato appaltatore o concessionario.

In questo senso, giova richiamare il noto arresto contenuto in Cass., sez. un., 28 dicembre 2007, n. 27169.

Secondo la citata pronuncia, la disposta devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di tutte le controversie relative alle procedure di affidamento di appalti pubblici ha riguardo alla sola fase pubblicistica di questi ultimi (ivi compresi i provvedimenti di esclusione dalla gara), mentre non si riferisce alla successiva fase dell’esecuzione del rapporto, concernente i diritti e gli obblighi derivanti, per ciascuna delle parti, dal contratto stipulato successivamente agli atti di evidenza pubblica: in questa seconda fase resta operante la giurisdizione del giudice ordinario quale giudice dei diritti, chiamato a verificare la conformità alle norme positive delle regole attraverso le quali i contraenti hanno disciplinato i loro contrapposti interessi, e delle relative condotte attuative;
a nulla rilevando che specifiche disposizioni legislative attribuiscano all’amministrazione committente la facoltà di incidere autoritativamente sul rapporto (e perfino di risolverlo), posto che detti atti amministrativi non hanno natura provvedimentale e non cessano di operare nell’ambito delle paritetiche posizioni negoziali (cfr. Cass., sez. un., 22 agosto 2007, n. 17829 e 17830).

Lo spartiacque delineato dalle Sezioni Unite tra la fase di affidamento, avente connotazione pubblicistica ed attratta alla sfera di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, e la fase esecutiva, avente connotazione privatistica e riservata alla sfera di giurisdizione del giudice ordinario, consente di ricondurre a tale ultimo ambito anche la fattispecie dedotta in giudizio.

Ed invero, la controversia instaurata dalla GE.S.A.C. concerne la corretta applicazione delle clausole negoziali in materia di importi riconosciuti a titolo di finanziamento statale in rapporto ai singoli interventi previsti in concessione e si incentra, segnatamente, sull’estensibilità dei predetti importi ai maggiori oneri sostenuti in sede di realizzazione delle opere affidate e individuati mediante perizie di variante e di assestamento, ossia mediante strumenti propri della fase esecutiva dei lavori pubblici (cfr. art. 132 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163). Investe, cioè, il concreto dispiegarsi del rapporto negoziale costituito tra amministrazione e privato a seguito del rilascio della concessione e risulta polarizzata intorno al binomio pretesa-obbligo, senza che assuma rilievo un potere di intervento riservato all’amministrazione per la tutela di interessi pubblici (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 3 febbraio 2009, n. 586).

In altri termini, non è qui in discussione – come accennato retro, sub n. 7 – l’an del rapporto concessorio o la sua funzione, ma soltanto la misura delle risorse finanziarie in concreto dovute – in forza dell’assetto negoziale convenuto col resistente Ministero dei trasporti – per l’eseguita realizzazione delle opere di ampliamento del piazzale aeromobili: essendo a priori stanziato (e incontestato) il finanziamento statale in favore della ricorrente a titolo di corrispettivo dei lavori pubblici affidatile in concessione, detta controversia riguarda il provvedimento (d.d.g. del 20 aprile 1998, n. 39) con cui l'amministrazione, avendo ravvisato il superamento di una delle quote prefissate in sede negoziale ai fini dell’erogazione del finanziamento medesimo, ha considerato quest’ultimo a guisa di ‘prezzo chiuso a forfait, fisso e invariabile’ e non si è ritenuta, quindi, obbligata per l’eccedenza.

Nella determinazione assunta dal Ministero dei trasporti con l’impugnato d.d.g. del 20 aprile 1998, n. 39 non sono, pertanto, rinvenibili gli estremi del potere autoritativo, esplicatosi, precipuamente, nella fase di affidamento della concessione e di stanziamento del correlativo finanziamento statale a titolo di corrispettivo, trattandosi, piuttosto, di esercizio, da parte dell’amministrazione, delle paritetiche prerogative negoziali derivanti dalla stipulata convenzione del 21 novembre 1990 e dall’atto aggiuntivo del 19 settembre 1997.

Cosicché, in una simile ipotesi, la giurisdizione appartiene al giudice ordinario (cfr. TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 8 maggio 2008, n. 604), in quanto ciò che rileva non è il nomen iuris utilizzato per definire il provvedimento con cui viene manifestata la cennata determinazione di imputazione dei costi dei lavori eseguiti, bensì l'oggetto specifico della controversia, pur sempre collegato ad una posizione di diritto soggettivo patrimoniale avente fonte nel segmento stricto sensu privatistico-negoziale dell’instaurato rapporto concessorio (sul punto, cfr. TAR Lazio, Roma, sez. II, 18 aprile 2007, n. 3399;
TAR Marche, Ancona, sez. I, 13 marzo 2008, n. 186).

9. A tale ultimo riguardo, soccorrono anche, nella direzione prospettata dal Collegio, le coordinate normative e giurisprudenziali in materia di concessioni di beni pubblici e di pubblici servizi.

Anche per queste categorie di concessioni, il legislatore, nel sancire la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, riserva, comunque, alla giurisdizione del giudice ordinario “le controversie concernenti indennità, canoni e altri corrispettivi” (art. 5, comma 2, della l. 6 dicembre 1971, n. 1034;
art. 33, comma 1, del d.lgs. n. 80/1998, nella riformulazione predicata da Corte cost., 6 luglio 2004, n. 204) (sul punto, cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 aprile 2003, n. 2265;
Cons. Stato, sez. V, 10 giugno 2005, n. 3066).

Allorquando – come, appunto, nel caso in esame – si controverta su pretese meramente patrimoniali, e, segnatamente, sulla corretta applicazione dei criteri di determinazione del corrispettivo dovuto al concessionario a titolo di finanziamento statale in relazione allo specifico rapporto concessorio instaurato con l’amministrazione (ossia sul quantum debeatur;
cfr. Cass., sez. un., 15 novembre 2002, n. 16165), è da reputarsi indubbia la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario (cfr. Cass., sez. un., 8 marzo 2005, n. 4955;
12 maggio 2006, n. 10979;
TAR Lombardia, Milano, sez. I, 22 novembre 2004, n. 6055;
TAR Lazio, Roma, sez. II, 18 aprile 2007, n. 3399;
TAR Campania, Napoli, sez. I, 24 novembre 2004, n. 17267;
sez. VII, 4 ottobre 2007, n. 8947;
TAR Marche, Ancona, sez. I, 13 marzo 2008, n. 186;
TAR Veneto, Venezia, sez. I, 28 gennaio 2009, n. 201), non venendo in rilievo alcuna forma di sindacato giurisdizionale su (ipotetici) poteri autoritativi e discrezionali, in capo all’amministrazione, di enucleazione dei predetti criteri, già cristallizzati e vincolanti in forza della disciplina negoziale del rapporto concessorio convenuta tra la parte pubblica e quella privata a seguito dell’affidamento dei lavori (cfr. Cass., sez. un., 14 luglio 2005, n. 14789;
23 ottobre 2006, n. 22661;
12 gennaio 2007, n. 411;
18 novembre 2008, n. 27333;
Cons. Stato, sez. VI, 17 dicembre 2003, n. 8237;
17 febbraio 2004, n. 657;
20 luglio 2004, n. 5239;
5 giugno 2006, n. 3335;
3 febbraio 2009, n. 586;
TAR Sicilia, Catania, sez. III, 13 marzo 2006, n. 383;
TAR Lazio, Roma, sez. I bis, 3 marzo 2007, n. 2000;
sez. II, 19 gennaio 2009, n. 344;
TAR Veneto, Venezia, sez. I, 5 febbraio 2008, n. 219;
TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 28 maggio 2008, n. 582).

Così, la domanda di accertamento del giusto prezzo della concessione – alla medesima stregua, appunto, di quella nella specie proposta dalla GE.S.A.C., sostanzialmente intesa al riconoscimento del maggior importo dovuto a titolo di prezzo-finanziamento degli eseguiti lavori in concessione – esula dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, poiché essa va riguardata come una domanda di accertamento di un diritto, che introduce una mera controversia patrimoniale concernente indennità, canoni o altri corrispettivi (Cons. Stato, sez. VI, 9 febbraio 2006, n. 521;
cfr. Cons. Stato, sez. VI, 10 settembre 2008, n. 4314).

10. Non vale, poi, opporre, in contrario rispetto alle conclusioni dianzi raggiunte, la circostanza che, a norma dell’art. 11, comma 5, della l. 7 agosto 1990, n. 241, le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento sono riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

In proposito, il Collegio non ignora l’impostazione in base alla quale la convenzione di affidamento dei lavori stipulata tra il Ministero dei trasporti e la GE.S.A.C. sarebbe ascrivibile al novero dei c.d. accordi accessivi, ossia di quegli accordi intercorrenti tra pubblica amministrazione e privato allo scopo di disciplinare a livello negoziale il rapporto nascente dalla concessione, così modellato dal consenso delle parti, e non da una determinazione amministrativa unilaterale.

E ritiene che simili accordi ben possano rientrare nella sfera applicativa dell’art. 11 della l. n. 241/1990 e, segnatamente, nell’ambito della categoria degli accordi ‘procedimentali’ o ‘integrativi’, conclusi dalla pubblica amministrazione nel corso del procedimento, “al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale” (nella specie, del decreto del Ministro dei trasporti del 1° dicembre 1990, n. 309/13), in quanto pattuizioni volte a individuare il contenuto dell’atto al quale accedono.

D’altronde, è ragionevole inferire che l’ordinamento, nel momento in cui ha generalizzato la possibilità di far ricorso ad accordi procedimentali e, dopo la modifica introdotta dall’art. 7, comma 1, lett. a, della l. 11 febbraio 2005, n. 15, anche ad accordi sostitutivi del provvedimento finale, abbia inteso riconoscere alla norma di cui all’art. 11 della l. n. 241/1990 il ruolo di referente capace di catalizzare e ricondurre ad unità tutte le ipotesi, tipizzate e non, di esercizio di potestà amministrative attraverso moduli di matrice convenzionale (cfr., in tal senso, TAR Liguria, Genova, sez. I, 11 luglio 2007, n. 1377;
TAR Molise, Campobasso, sez. I, 8 ottobre 2008, n. 732).

Tuttavia, siffatto inquadramento della convenzione del 21 novembre 1990 e dell’atto aggiuntivo del 19 settembre 1997 non risulta suscettibile di elidere le conclusioni sopra raggiunte in tema di difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo sulla controversia dinanzi ad esso dedotta dalla ricorrente.

Ed invero, anche nella prospettiva di attrazione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle liti “in materia di formazione, conclusione ed esecuzione” delle concessioni-contratto – quale, appunto, quella in esame –, riguadate a guisa di accordi procedimentali ex art. 11 della l. n. 241/1990, resterebbe, comunque, ferma la linea di confine tracciata da Corte cost., 6 luglio 2004, n. 204, oltre la quale la devoluzione alla predetta sfera giurisdizione esclusiva non trova più giustificazione nell’esercizio di poteri autoritativi da parte dell’amministrazione.

Ora, la ratio dell’attribuzione della giurisdizione esclusiva al giudice amministrativo, così come sancita dall’art. 11, comma 5, della l. n. 241/1990, risiede nella possibilità per l’amministrazione di adottare, nell’esercizio della propria attività, un modello convenzionale alternativo (accordi sostitutivi) o concorrente (accordi integrativi) rispetto a quello autoritativo;
possibilità che, una volta esperita, non è, comunque, suscettibile, al di là delle connotazioni privatistiche del primo modello, di far venir meno la cognizione del giudice amministrativo in ragione della sola veste formale assunta dagli atti posti in essere.

Nel contempo, è logico ritenere che, proprio alla luce dell’illustrata ratio, l’attribuzione della giurisdizione esclusiva si giustifica ed è, quindi, configurabile, in quanto e fintantoché resti ancorata – secondo le coordinate tracciate da Corte cost., 6 luglio 2004, n. 204 – all’esercizio di un potere amministrativo, il quale, in conseguenza di una facoltà riconosciuta ex lege, sia, bensì, esplicabile attraverso strumenti negoziali, (apprestati, in conformità al cennato modello convenzionale), ma sia, pur sempre, geneticamente istituito per manifestarsi nelle forme autoritative da questi ultimi sostituibili o integrabili. Mentre non si giustifica né è configurabile, laddove gli accordi ex art. 11 della l. n. 241/1990 attingano profili esulanti dalla delineata area di intersezione tra quella da essi ricoperta e quella strettamente autoritativo-provvedimentale, e cioè attingano profili riconducibili all’attività svolta meramente iure gestionis e in via paritetica dall’amministrazione.

Venendo, in particolare, alla pretesa azionata dalla ricorrente, essa, per il suo contenuto patrimoniale e per la sua correlazione al momento esecutivo della rilasciata concessione, non investe – come ampiamente evidenziato retro, sub n. 8 e 9 – l’esercizio, da parte dell’intimato Ministero dei trasporti, di un potere ab origine autoritativo – sia pure surrogato nella forma consensuale della convenzione del 21 novembre 1990 e dell’atto aggiuntivo del 19 settembre 1997 –, al quale possa ricondursi la contestata determinazione di spesa a carico della GE.S.A.C., trattandosi di determinazione non implicante effetti ampliativi o restrittivi nei confronti di quest’ultima ed incidente sull’assetto del rapporto concessorio (cfr. TAR Molise, Campobasso, sez. I, 8 ottobre 2008, n. 732), bensì vincolata ad un tetto massimo di finanziamento prefissato (sul cui stanziamento, e precipuamente su di esso, avrebbe potuto essere chiamato a pronunciarsi il giudice amministrativo: cfr. Cons. Stato, ad. plen., 2 maggio 2006, n. 8) ed attuativa della ripartizione dei costi negozialmente concordati con la menzionata GE.S.A.C.

In questo senso, è stato, appunto, affermato che “il riconoscimento di spettanze di carattere economico, quantunque incidenti sul rapporto concessorio, giammai potrebbe rientrare nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ove trovassero la loro matrice in una convenzione che accede alla concessione” (Cons. Stato, sez. IV, 27 ottobre 2005, n. 6016;
TAR Lazio, Roma, sez. II, 19 novembre 2007, n. 11445).

Del resto, “nelle concessioni-contratto il momento genetico precettivo e quello esecutivo dell’attuazione del regolamento di interessi, con le relative discipline, anche se contenuti in un unico atto che le documenta, rimangono sempre sostanzialmente distinti”, per modo che “l’oggetto della concessione è solo quello divisato nell’atto unilaterale amministrativo e alla cui stregua, per individuare con procedura concorrenziale il concessionario, è stata improntata la c.d. fase dell’evidenza pubblica” (TAR Calabria, Reggio Calabria, 11 giugno 2007, n. 582).

11. E’, infine, appena il caso di sottolineare che la controversia dedotta col ricorso in epigrafe rimane esulante dalla giurisdizione dell’adito giudice amministrativo, anche ove considerata sotto il profilo dell’erogazione di un contributo pubblico (finanziamento statale) in favore di un soggetto privato concessionario (quale, appunto, la GE.S.A.C.), essendo in contestazione non il titolo (concessione) né la misura complessiva (L. 25.000.000.000) dell’erogazione medesima, bensì il soddisfacimento della pretesa patrimoniale (L. 3.989.159.335) fondata su detto titolo in relazione alle prestazioni eseguite (realizzazione delle opere di ampliamento del piazzale aeromobili): nella fase successiva all’assegnazione del contributo, il beneficiario risulta essere, infatti, titolare di un diritto soggettivo;
cosicché, qualora la lite sorga in relazione alla fase di erogazione del contributo – il cui assolvimento non implichi valutazioni ed apprezzamenti discrezionali, ossia ponderazioni tra interesse pubblico e interesse privato – e, in particolare, in ordine all’esatta determinazione dello stesso, la giurisdizione spetta al giudice ordinario (cfr. Cass., sez. un., 16 novembre 2000, n. 1181;
10 maggio 2001, n. 183;
18 dicembre 2002, n. 18053;
15 aprile 2003, n. 5991;
29 luglio 2003, n. 11649;
19 febbraio 2004, n. 3342;
28 ottobre 2005, n. 21000;
4 luglio 2006, n. 15216;
25 luglio 2006, n. 16896;
30 novembre 2006, n. 25520;
9 gennaio 2007, n. 117;
sez. I, 11 agosto 2004, n. 15494;
30 marzo 2005, n. 6639;
Cons. Stato, sez. VI, 13 febbraio 2004, n. 570;
sez. IV, 18 maggio 2004, n. 3186;
15 novembre 2004, n. 7384;
7 giugno 2005, n. 2871;
12 dicembre 2005, n. 7000;
sez. V, 23 gennaio 2006, n. 202;
8 marzo 2006, n. 1209;
11 maggio 2007, n. 2343;
31 agosto 2007, n. 4518 e 4539;
sez. VI, 5 novembre 2007, n. 5700;
sez. V, 11 dicembre 2007, n. 6367;
sez. VI, 25 gennaio 2008, n. 210;
sez. V, 14 aprile 2008, n. 1603;
18 settembre 2008, n. 4480;
sez. VI, 29 ottobre 2008, n. 5415;
TAR Campania, Napoli, sez. VI, 29 novembre 2004, n. 17686;
sez. III, 28 giugno 2005, n. 8846;
4 luglio 2005, n. 9372;
sez. V, 14 ottobre 2005, n. 16478;
sez. III, 28 dicembre 2005, n. 20662;
Salerno, sez. I, 7 marzo 2006, n. 250;
Napoli, sez. III, 10 luglio 2006, n. 7382;
Salerno, sez. I, 22 marzo 2007, n. 272;
Napoli, sez. III, 13 giugno 2007, n. 6131;
30 ottobre 2007, n. 10270;
6 novembre 2007, n. 10693;
14 febbraio 2008, n. 848;
19 marzo 2008, n. 1408;
14 aprile 2008, n. 2141;
4 luglio 2008, n. 6997;
8 agosto 2008, n. 9915;
16 settembre 2008, n. 10202;
1° ottobre 2008, n. 12320;
1° dicembre 2008, n. 20716;
19 novembre 2008, n. 19849;
Salerno, sez. I, 4 dicembre 2008, n. 3989;
11 dicembre 2008, n. 4155;
Napoli, sez. III, 20 gennaio 2009, n. 252;
23 febbraio 2009, n. 1004;
11 marzo 2009, n. 1381;
TAR Lazio, Roma, sez. III, sez. III, 20 dicembre 2004, n. 16647;
4 gennaio 2006, n. 86;
11 gennaio 2006, n. 224;
sez. II, 10 febbraio 2006, n. 1011;
sez. III, 1° marzo 2006, n. 1540;
sez. II, 06 aprile 2006, n. 2481;
sez. III, 24 gennaio 2007, n. 457;
23 maggio 2007, n. 4754;
sez. III ter, 20 giugno 2007, n. 5606;
sez. III, 12 agosto 2008, n. 7840;
TAR Liguria, Genova, sez. II, 3 novembre 2005, n. 1422;
26 ottobre 2006, n. 1259;
19 febbraio 2007, n. 345;
13 aprile 2007, n. 663;
27 luglio 2007, n. 1408;
20 dicembre 2008, n. 2172;
TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 5 luglio 2006, n. 1588;
12 gennaio 2007, n. 62;
19 febbraio 2007, n. 562;
24 ottobre 2007, n. 2272;
22 novembre 2007, n. 3149;
8 maggio 2008, n. 614;
TAR Abruzzo, Pescara, 15 dicembre 2006, n. 888;
L'Aquila, sez. I, 6 ottobre 2008, n. 1131;
TAR Lombardia, Brescia, 12 gennaio 2007, n. 19;
9 dicembre 2008, n. 1731;
TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, 20 aprile 2007, n. 716;
TAR Puglia, Bari, sez. III, 5 settembre 2007, n. 2082;
TAR Marche Ancona, sez. I, 10 ottobre 2008, n. 1554;
TAR Basilicata, Potenza, 28 marzo 2008, n. 74;
6 febbraio 2009, n. 20;
5 marzo 2009, n. 69).

12. In conclusione, alla luce delle considerazioni svolte, la lite introdotta col ricorso in epigrafe risulta investire la sola fase esecutiva e il solo segmento ‘privatistico-negoziale’ dell’instaurato rapporto concessorio tra il Ministero dei trasporti e la GE.S.A.C., e sostanziarsi nell’esperimento di una pretesa meramente patrimoniale, non già intesa al riconoscimento della spettanza ‘in sé’ del finanziamento statale già stanziato nel suo complessivo ammontare, bensì incentrata sulla misura concreta della sua corresponsione;
corresponsione vincolata al criterio di riparto convenuto tra le parti in funzione della realizzazione dei diversi lavori affidati e, come tale, insuscettibile di apprezzamenti discrezionali dell’amministrazione in sede applicativa. Trattasi, conseguentemente, di controversia concernente la tutela di diritti soggettivi, esulanti dalla sfera di giurisdizione, sia di legittimità sia esclusiva, del giudice amministrativo, e, quindi, di situazioni azionabili dinanzi al giudice ordinario.

In ordine a tale controversia va, pertanto, dichiarato il difetto di giurisdizione dell’adito Tribunale amministrativo regionale e individuata nel giudice ordinario l’autorità munita di giurisdizione.

13. Quanto alle spese, ai diritti e agli onorari di giudizio, considerata la peculiarità delle questioni esaminate, sussistono giusti motivi per disporre, tra le parti in causa, l’integrale compensazione.