TAR Catania, sez. III, sentenza 2021-04-06, n. 202101052

Pubblicato il 06/04/2021

N. 01052/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01482/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1482 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Ansalu Group S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall'avvocato G S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Orientale, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Capitaneria di Porto di Catania, in persona del legale rappresentante, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, domiciliataria in Catania, Via Vecchia Ognina 149;

per l'annullamento

a) del provvedimento dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Orientale, Ufficio Territoriale Portuale di Catania, sottoscritto in data 4 settembre 2020, con cui l’Amministrazione si è pronunciata negativamente sull’istanza di delocalizzazione della concessione demaniale dallo Sporgente Centrale al piazzale antistante la banchina 19 presso la radice del molo di levante e in adiacenza al fabbricato in concessione all’Istituto Nazionale di Fisica Nucleare;
b) della comunicazione della Capitaneria di Porto di Catania richiamata in tale provvedimento;
c) ove occorra e nei limiti d’interesse, della nota dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Orientale, Ufficio Territoriale Portuale di Catania, comunicata in data 19 ottobre 2020, con cui si è intimato alla società ricorrente di concludere le attività di sgombero nel termine di dieci giorni;

nonché per la condanna

dell’Amministrazione intimata al risarcimento del danno.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio;

Catania;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il giorno 24 marzo 2021 il dott. D B;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

La ricorrente, chiedendo anche il risarcimento del danno, ha impugnato: a) il provvedimento dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Orientale, Ufficio Territoriale Portuale di Catania, sottoscritto in data 4 settembre 2020, con cui l’Amministrazione si è pronunciata negativamente sull’istanza di delocalizzazione della concessione demaniale dallo Sporgente Centrale al piazzale antistante la banchina 19 presso la radice del molo di levante e in adiacenza al fabbricato in concessione all’Istituto Nazionale di Fisica Nucleare;
b) la comunicazione della Capitaneria di Porto di Catania richiamata in tale provvedimento;
c) ove occorra e nei limiti d’interesse, la nota dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Orientale, Ufficio Territoriale Portuale di Catania, comunicata in data 19 ottobre 2020, con cui si è intimato alla società ricorrente di concludere le attività di sgombero nel termine di dieci giorni.

Nel ricorso, per quanto in questa sede interessa, si rappresenta in punto di fatto quanto segue: a) la ricorrente è titolare della concessione demaniale n. 16 del 7 agosto 2017, rinnovata con concessione demaniale n. 3 in data 23 marzo 2018, relativa ad un’area demaniale marittima complessiva di metri quadri 200,19 per l’installazione di una struttura amovibile (container riqualificato) di 29,62 metri quadri per l’esercizio dell’attività di vendita di alimenti e bevande tramite un chiosco con pedana in legno ove collocare tavoli e sedie presso lo Sporgente Centrale del porto;
b) l’Autorità di Sistema Portuale, a seguito di lavori di riparazione relativi alle infrastrutture e alle banchine della Darsena commerciale (cosiddetto “porto nuovo”), ha deciso di impiegare le aree presso il molo Sporgente Centrale (cosiddetto “porto vecchio”) - per la durata dei lavori di ripristino - per alcune operazioni portuali commerciali e precisamente per la sosta tecnica dei veicoli commerciali in attesa di imbarco, ovvero sbarcati dalle navi traghetto e in atteso di ritiro;
c) con nota n. 3466 in data 18 maggio 2018 l’Autorità ha richiesto alla società “di attivarsi per la procedura di delocalizzazione presso altra ubicazione della struttura”, indicando all’uopo un’area in prossimità della radice dello stesso molo Sporgente Centrale;
d) con nota n. 11861 del 21 dicembre 2018 l’Autorità ha indicato una diversa area e, segnatamente, quella ubicata presso la banchina 19 alla radice del molo di levante e adiacente all’immobile assentito in concessione all’Istituto Nazionale di Fisica Nucleare;
e) con nota n. 4716 del 9 aprile 2019 l’Autorità, riscontrando la richiesta della ricorrente di delocalizzare presso i locali all’interno del porto denominati Magazzini Generali, ha comunicato l’impossibilità di procedere in tal senso in quanto il sito non era nella disponibilità dell’ente e ha invitato la società ad attivarsi immediatamente per delocalizzare la struttura la presso la banchina 19;
f) la ricorrente ha, quindi, sospeso la propria attività e in data 21 dicembre 2018 ha presentato la documentazione per la localizzazione;
g) con nota del 5 luglio 2019 la società ha comunicato l’inizio dei lavori di smontaggio e con nota del 24 luglio 2019 ha trasmesso gli elaborati tecnici ai fini della delocalizzazione;
h) con nota del 28 ottobre 2019 la ricorrente ha, quindi, manifestato la propria disponibilità ad avviare in data 11 novembre 2019 il trasferimento della struttura presso il nuovo sito;
i) l’Autorità, con nota n. 12389 del 13 novembre 2019, ha comunicato che avrebbe immediatamente avviato l’iter istruttorio per le valutazioni del caso in ordine alla nuova proposta di ubicazione e, con nota n. 1405 del 4 febbraio 2020, ha invitato la società a posizionare la struttura presso il nuovo sito a prescindere dall’esito dell’istruttoria;
l) la ricorrente, tuttavia, non ha potuto provvedere in tal senso, sia a causa del “lockdown”, sia in quanto nel sito erano in corso lavori di ripavimentazione del piazzale che impedivano l’accesso (i lavori si sono, poi, conclusi nel mese di luglio 2020);
m) l’Autorità, con provvedimento n. 10 del 24 giugno 2020, ha ingiunto alla ricorrente di sgomberare l’area e di trasferire la struttura al di fuori delle aree di competenza dell’Amministrazione;
n) la ricorrente ha cautelativamente impugnato tale provvedimento con ricorso n. 1061/2020 (la cui decisione è prevista per l’udienza del 26 maggio 2021) e con nota del 28 luglio 2020 ha prospettato all’Autorità una definizione in via bonaria e transattiva della vicenda;
o) in particolare, la società ha chiesto all’Amministrazione: - di confermare quanto già autorizzato con la nota del 4 febbraio 2020 quanto al posizionamento provvisorio ed immediato presso la banchina 19;
- di completare la procedura pendente per la delocalizzazione della concessione nel sito già individuato presso la banchina 19;
- di concedere una proroga del termine della concessione in considerazione dei due anni di sospensione che erano dipesi dall’espletamento della procedura di delocalizzazione;
p) con il provvedimento in questa sede impugnato, l’Autorità si è espressa negativamente sulla richiesta di delocalizzazione, osservando che la Capitaneria di Porto di Catania aveva comunicato di non poter esprimere parere favorevole a causa del potenziale incremento di rilevanti criticità, già in atto e correlate alla commistione delle cosiddette aree di libera fruizione con le aree operative delle attività portuali, che si determinerebbe nel caso di delocalizzazione della struttura nel nuovo sito;
q) l’Autorità, inoltre, ha proposto alla ricorrente le seguenti soluzioni temporanee: - collocazione provvisoria della struttura presso la zona extra portuale denominata “Ex Ente Fiera”, ubicata in località Plaja, Via Kennedy direzione sud;
- trasferimento presso il Porto di Augusta;
r) in sostanza l’Amministrazione ritiene che nel porto di Catania, il quale presenta un’estensione a terra di 470.000 metri quadri, non sarebbero disponibili 200 metri quadri per collocare una struttura di 29,62 metri quadri;
s) con nota pervenuta in data 19 ottobre 2020 l’Autorità, tenuto conto del mancato riscontro della società, ha intimato lo sgombero nel termine di dieci giorni.

Il contenuto dei motivi di gravame può sintetizzarsi come segue: a) il provvedimento impugnato è stato adottato da un organo incompetente - cioè dal Direttore U.P.C.T. - mentre avrebbe dovuto essere emanato dal Presidente dell’Autorità di Sistema Portuale ai sensi degli artt. 23 e 16 del regolamento dell’Autorità e 8 della legge n. 84/1994;
b) in subordine, sussiste la violazione dell’art.

6-bis, primo comma della legge n. 84/1994, poiché non è stato acquisito il parere della Commissione Consultiva e non è stato sentito il Comitato di Gestione;
c) in violazione dell’art. 14, secondo comma, della legge n. 241/1990, l’Autorità ha omesso di convocare la conferenza dei servizi;
d) in subordine, la decisione si fonda, secondo quanto è dato comprendere, su una mera comunicazione verbale della Capitaneria di Porto;
e) il provvedimento è motivato “per relationem”, ma non contiene in allegato l’atto della Capitaneria di Porto posto a fondamento del diniego;
f) la Capitaneria di Porto non ha competenze specifiche nel rilascio delle concessioni demaniali all’interno dei porti che rientrano nella giurisdizione dell’Autorità di Sistema Portuale (artt. 6 e 14 della legge n. 84/1994);
g) la comunicazione della Capitaneria di Porto costituisce, comunque, un parere non vincolante, con conseguente obbligo dell’Autorità di Sistema di valutare autonomamente la richiesta;
h) il diniego di delocalizzazione è viziato per macroscopica contraddittorietà, avuto riguardo al contenuto delle note n. 11861 in data 21 dicembre 2019, n. 4175 in data 9 aprile 2019 e n. 1405 in data 4 febbraio 2020;
i) appare incomprensibile che la delocalizzazione non possa essere assentita in alcuna area del porto di Catania (la quale presenta un’ estensione di 470.000 metri quadri);
l) il divieto assoluto di delocalizzare all’interno del porto di Catania contrasta con le disposizioni a carattere generale assunte dall’Autorità Portuale nel rilascio della prima concessione in favore della ricorrente: nella concessione concessione demaniale n. 3/2018, invero, si afferma che: - “la concessione richiesta rientra nel più ampio programma di apertura del porto alla città”;
- “l’Autorità Portuale ed il Comune di Catania” erano “giunti alla determinazione che alcuni spazi del porto di Catania” dovessero essere ”annessi ed integrati alla vita sociale cittadina, eliminando parte delle mura di cinta al fine di renderli fruibili alla collettività senza limitazioni e barriere e per l’espletamento di attività differenti dagli usi mercantili e doganali, quali appunto quelle proprie della libera fruizione e cioè anche la somministrazioni di alimenti e bevande e ludico ricreative”;
- “tale decisione di apertura del porto alla libera fruizione della collettività” si fondava su un presupposto fondamentale, costituito dall’esistenza di numerose spazi “non necessariamente utilizzati ed utilizzabili esclusivamente per gli scopi mercantili e doganali del porto”;
m) il provvedimento di diniego, pertanto, appare palesemente sproporzionato;
n) il parere della Capitaneria di Porto dimostra che sulla richiesta di delocalizzazione non è stata svolta alcuna effettiva istruttoria e valutazione;
n) l’area indicata dalla stessa Autorità di Sistema per la delocalizzazione insiste in un ampio spazio aperto e non è interessata da alcuna attività operativa di tipo portuale, non sussistendo, quindi, alcuna commistione tra le cosiddette aree di libera fruizione e quelle operative per le attività portuali;
o) il sito è collocato ad una distanza di alcuni metri dalla sede stradale di transito per il raggiungimento del molo di levante, il quale è dotato di due strade;
una sopraelevata (cosiddetta di sopraflutto) ed una a livello delle banchine (cosiddetta di sottoflutto);
p) l’Autorità di Sistema, con ordinanza n. 1172019 del 4 dicembre 2019, ha inibito la circolazione e la sosta sul sopraflutto e ha regolamentato la circolazione sul sottoflutto in modo tale che il passaggio di mezzi è ridotto a quelli dei diportisti che raggiungono i circoli nautici e degli operatori commerciali che devono raggiungere le banchine 24 e 25, utilizzate sporadicamente (la pianificazione ormeggi della Capitaneria di Porto di Catania per il periodo “31 agosto 2020 - 17 settembre 2020” attesta che solo la banchina 25 risulta impiegata per un totale di appena otto ormeggi in diciotto giorni), sicché il transito è assai contenuto e la collocazione del container riqualificato non comporta alcuna criticità o situazione di pericolo;
q) nella sostanza, l’Autorità ha revocato la concessione demaniale già rilasciata, con conseguente sviamento di potere.

La Capitaneria di Porto di Catania si è costituita in giudizio, chiedendo di essere sentita in camera di consiglio.

Anche l’Autorità di Sistema Portuale si è costituita in giudizio e ha chiesto il rigetto del gravame, osservando, in sintesi, quanto segue: a) nei titoli concessori di cui si tratta sono inserite alcune clausole, sottoscritte per espressa accettazione ai sensi dell’art. 1341 c.c., inclusa quelle che sanciscono l’obbligo del concessionario di eseguire ogni determinazione impartita dall’Autorità “in ordine ad eventuali periodi di interdizione…, transitori e contingenti, riconducibili alla necessaria utilizzazione della limitrofa viabilità di accesso ai piazzali limitrofi e circostanti per esigenze merceologiche e di sicurezza delle attività portuali”;
b) la Capitaneria di Porto ha espresso parere non favorevole sulla richiesta di delocalizzazione e l’ordine di sgombero è dipeso dall’urgente necessità di liberare l'area attualmente occupata presso lo Sporgente Centrale, in quanto essa è ricompresa nelle aree destinate alla sosta tecnica dei veicoli commerciali giusta ordinanza n. 09/2019;
c) non vi è alcuna intenzione di privare la società della possibilità di continuare la propria attività, risultando semmai la volontà di individuare soluzioni condivise, ancorché per fasi, in ragione della attuale rimodulazione in divenire degli assetti del porto connessi con il Piano Regolatore Portuale, nell'ambito del quale gli spazi di apertura alla città troveranno compiuta ed adeguata definizione, senza che i medesimi arrechino pregiudizio all'operatività mercantili né, di converso, siano limitati dalla stessa.

Mediante motivi aggiunti la ricorrente, a seguito della produzione documentale della difesa erariale, ha formulato ulteriori censure, il cui contenuto può sintetizzarsi come segue: a) la Capitaneria di Porto, in sede di conferenza di servizi, ha indicato le modifiche eventualmente necessarie ai fini dell’assenso (art. 14-bis, terzo comma, della legge n. 241/1990), facendo riferimento, segnatamente, all’introduzione nella zona di “adeguate ed efficaci strutture che separino le aree destinate alle operazioni portuali… da quelle” destinate “a libera fruizione” e ad “un’adeguata e chiara segnalazione orizzontale e verticale”;
b) l’Autorità di Sistema ha assunto la determinazione di rigetto, senza interloquire con la società ricorrente e con le altre Amministrazioni in ordine alla possibilità di accogliere le condizioni e le prescrizioni della Capitaneria di Porto;
c) le condizioni e prescrizioni impartite dalla Capitaneria di Porto sono di immediata e semplice attuazione per l’assoluta semplicità di posizionamento di adeguate ed efficaci strutture di separazione (basti pensare alle barriere spartitraffico “new jersey”) e di adeguata e chiara segnalazione orizzontale e verticale: d) in via subordinata, si osserva che il citato art. 14-bis, quinto comma, dispone che: - “qualora abbia acquisito uno o più atti di dissenso che non ritenga superabili, l’Amministrazione procedente adotta, entro il medesimo termine, le determinazioni di conclusione negativa della conferenza che produce l’effetto del rigetto della domanda”;
- “nei procedimenti a istanza di parte la suddetta determinazione produce gli effetti della comunicazione di cui all’articolo 10-bis”;
- “l’Amministrazione procedente trasmette alle altre Amministrazioni coinvolte le eventuali osservazioni presentate” e “dell’eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nell’ulteriore determinazione di conclusione della conferenza”;
e) non risultando che le altre Amministrazione abbiano comunicato alcuna determinazione, ai sensi dell’art. 14-bis, quarto comma, deve ritenersi intervenuto il loro assenso;
f) la determinazione dell’Amministrazione procedente, pertanto, sarebbe dovuta essere nel senso della conclusione positiva della conferenza sulla base delle posizioni prevalenti (art. 14-quater della legge 241/1990);
g) in via subordinata, si rileva che la Capitaneria, con nota n. 8539 del 27 febbraio 2020, ha ritenuto il proprio parere, per i profili di competenza, interlocutorio e non definitivo;
h) dalla planimetria allegata al decreto commissariale dell’Autorità di Sistema in data 6 novembre 2019 (“approvazione del regolamento concernente l’utilizzo dei piazzali per la sosta temporanea delle merci”) risulta che : - l’area indicata per la delocalizzazione risulta distante più di 400 metri dall’unico piazzale portuale istituito sul molo di Levante;
- tale area, in prossimità della banchina 19 (non operativa) non prevede l’individuazione o istituzione di alcun piazzale portuale;
i) risulta, quindi, comprovato che non corrisponde al vero l’affermazione contenuta nel parere della Capitaneria di Porto di Catania in data 27 febbraio 2020 secondo cui “non sembra superare le sopra evidenziate criticità dovute al contemporaneo svolgimento della predetta attività ristorativa e delle operazioni portuali (imbarco, sbarco, stoccaggio e movimento semirimorchi e veicoli pesanti) che si svolgono nei vicini ormeggi situati presso il molo di levante”;
l) gli ormeggi del molo di levante sono costituiti dalle banchine 24 e 25, le quali non si trovano vicini al sito indicato per la delocalizzazione;
m) a ciò si aggiunga che in tali ormeggi si svolgono attività portuali esigue, essendo essi interessati da pochissimi approdi settimanali. n) va anche rilevato che la Capitaneria ha riconosciuto che il sito indicato per la delocalizzazione non è interessato da operazioni portuali, che avverrebbero solo “nei vicini ormeggi situati presso il molo di levante”;
o) il parere sfavorevole quindi è palesemente sproporzionato ed illogico;
p) inoltre, la Capitaneria di Porto ha paventato situazioni di pericolo derivanti da presunte “commissioni tra attività portuali e attività ludico-ricreative”, ma si tratta della riproposizione ciclica di un argomento su cui questo Tribunale si è già pronunciato con ordinanza n. 541/2019 del 16 settembre 2019.

Con memoria in data 29 febbraio 2021 la ricorrente, nel ribadire le proprie difese, ha osservato, in particolare, quanto segue: a) nei due - unici - esercizi relativi agli anni 2017 e 2018 e, in particolare, nei mesi di settembre, ottobre e marzo (trattasi infatti di una attività all’aperto non esercitata nei mesi di novembre, dicembre, gennaio e febbraio) la società ricorrente ha incassato, come attestato dal registro IVA corrispettivi: - settembre 2017: € 7.973,4;
settembre 2018: € 62.852;
- ottobre 2017: € 74.942;
ottobre 2018: € 13.370;
- marzo 2018: € 13.428,61;
b) applicando una media tra i sopradetti incassi, la società ricorrente ha subito mancati incassi per il mese di settembre 2020 pari ad € 35.412,7, per il mese di ottobre 2020 pari ad € 44.156 e per il mese di marzo 2021 pari ad € 13.428,61;
c) in considerazione della tipologia di attività (“chiosco bar per la somministrazione di alimenti tipici”) gli utili di impresa possono essere individuati nel 50% degli incassi e quindi il danno subito può essere determinato in via equitativa in € 17.706,35 per il mese di settembre 2020, in € 22.078 per il mese di ottobre 2020 e in € 6.714,30 per il mese di marzo 2021 e ciò va aggiunto l’ulteriore danno per la perdita di avviamento e danni all’immagine quantificabile in via forfettaria nel 10% dei mancati incassi.

In data odierna la causa è stata trattenuta in decisione.

A giudizio del Collegio la domanda di annullamento deve essere accolta per le ragioni di seguito indicate.

Deve in primo luogo osservarsi che appare infondata la preliminare eccezione di incompetenza sollevata dalla ricorrente, in quanto l’art.