TAR Catania, sez. IV, sentenza 2020-05-04, n. 202000935

Pubblicato il 04/05/2020

N. 00935/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00446/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 446 del 2020, proposto da
Farmacia del Mulino S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato S B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Siciliana - Assessorato Regionale della Salute, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale Catania, domiciliataria ex lege in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

nei confronti

Farmacia Mediterraneo S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati S L, G M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Azienda Sanitaria Provinciale di Ragusa, Comune di Modica non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensione dell’efficacia

- del D.D.G. n. 110 del Dirigente Generale dell’Assessorato Regionale della Salute del 19/02/2020, notificato in data 27/02/2020, con il quale è stata disposta la soppressione del dispensario farmaceutico e la revoca del D.A. n. 66244 del 05/02/1988 nella parte in cui assegna la gestione del predetto dispensario alla ricorrente;
ove occorra:

- della nota dell’ASP di Ragusa prot. n. 133 dell’11/02/2020, acquisita al prot. dell’Assessorato Regionale della Salute – Dipartimento Pianificazione Strategica n. 7782 del 12/02/2020, richiamata nel decreto di soppressione ma mai trasmessa o notificata alla ricorrente ed il cui contenuto è sconosciuto;

- della nota di trasmissione del decreto di soppressione prot. 9309 del 19/02/2020;

- di tutti gli atti presupposti, consequenziali e comunque connessi, anche non conosciuti e non menzionati ed anche di carattere istruttorio, e di ogni ulteriore atto che sia teso a determinare la soppressione del dispensario farmaceutico a Marina di Modica;

in ogni caso, per la condanna al risarcimento dei danni ingiusti derivanti dalla emissione dei provvedimenti impugnati, da determinarsi in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Farmacia Mediterraneo S.r.l. e di Regione Siciliana - Assessorato Regionale della Salute;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto il Decreto cautelare monocratico;

Visto l’art. 84 del D.L. 18/2020;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 aprile 2020 il Referendario E C;

Precisato che la Camera di Consiglio si svolge ai sensi dell’art.84 comma 5, del D.L.n.18 del 17 marzo 2020, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto dalla circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa;

Omesso l’avviso previsto ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm., come consentito dalla normativa emergenziale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 16 marzo 2020 (ai sensi dell’art. 41 c.p.a.) all’Assessorato alla Salute – Dipartimento Pianificazione Strategica della Regione Siciliana, all’indirizzo PEC dell’Avvocatura dello Stato (in conformità al disposto dell’art. 11 del Regio Decreto 30 ottobre 1933, n. 1611), e depositato in segreteria ai sensi dell’art. 45 c.p.a. in pari data, il ricorrente domandava al Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Staccata di Catania, l’annullamento, previa sospensione cautelare degli effetti, del D.D.G. n. 110 del Dirigente Generale dell’Assessorato Regionale della Salute del 19/02/2020 di soppressione del dispensario farmaceutico di Marina di Modica, lamentandone l’illegittimità, per plurimi motivi di diritto.

In particolare, la farmacia ricorrente lamenta l’illegittimità del provvedimento di soppressione del dispensario farmaceutico di Marina di Modica per violazione degli art.li 3,7,8,9 e 10 della Legge 241/1990, in quanto la stessa avrebbe solo adesso appreso della soppressione del dispensario farmaceutico con il decreto impugnato (D.D.G. n.110 del Dirigente Generale dell’Assessorato Regionale della Salute del 19/02/2020) e non sarebbe stata posta nelle condizioni di partecipare all’iter procedurale di adozione.

La ricorrente, con il medesimo motivo del ricorso, si duole che il provvedimento di soppressione del dispensario farmaceutico non esplicherebbe in alcun modo l’iter logico giuridico seguito per la sua adozione, risultando conseguentemente assente di motivazione.

Con il secondo motivo, la ricorrente eccepisce la violazione e falsa applicazione della Legge 221/1968 e altre cui si rimanda, adducendo delle ragioni di ordine sanitario alla conservazione del dispensario farmaceutico, nonostante la contestuale presenza della farmacia legittimamente assegnataria della zona farmaceutica numero 17 del Comune di Modica, sull’errato presupposto che l’esercizio di un dispensario farmaceutico risulterebbe ontologicamente differente da un esercizio farmaceutico. Infine, col terzo motivo di ricorso, la ricorrente si duole del mancato riconoscimento di un’indennità di avviamento.

Si costituivano in giudizio la controinteressata, Farmacia del Mediterraneo srl (con memora di costituzione del 23 marzo 2020) e l’Avvocatura dello Stato (con atto di costituzione formale del 16 aprile 2020).

Con decreto monocratico del 7 aprile 2020, veniva respinta l’istanza cautelare e veniva fissata la trattazione innanzi al Collegio;
con memorie del 17 aprile 2020, le parti insistevano nei motivi di ricorso, nelle proprie argomentazioni e difese.

Il Collegio, alla camera di consiglio del 23 aprile 2020, relatore il Referendario E C, sussistendone i presupposti di legge, decide di definire il contenzioso in esame, con sentenza cd. “breve” , senza dare l’avviso alle parti, come previsto dalla normativa emergenziale che esonera il Collegio dall’avviso previsto dall’art. 60 cpa.

Si precisa, come da verbale, che la Camera di Consiglio si svolge ai sensi dell’art. 84 comma 5, del D.L.n.18 del 17 marzo 2020, attraverso videoconferenza, con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” , come previsto dalla circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e, per l’effetto, va respinto.

Secondo la normativa in materia, e in particolare secondo il disposto dell'art. 1 della Legge n. 221/1968, le farmacie si classificano in due grandi categorie: farmacie urbane (situate in comuni o centri abitati con popolazione superiore a 5.000 abitanti) e farmacie rurali (ubicate in comuni, frazioni o centri abitati con popolazione non superiore a 5.000 abitanti).

In questa seconda ipotesi (ovvero nel caso di comuni, frazioni o centri abitati con popolazione non superiore a 5.000 abitanti), ove manchi o non sia aperta la farmacia prevista nella pianta organica, devono essere istituiti dispensari farmaceutici la cui funzione è quella di garantire copertura, nel reperimento dei farmaci da parte della collettività (la c.d. assistenza farmaceutica), in un determinato territorio che risulta “non coperto da una farmacia” perché ancora deve essere prevista nella pianta organica o (sebbene prevista) deve ancora essere attivata.

Il dispensario farmaceutico, proprio per questa funzione di carattere sostitutivo- suppletivo rispetto a una vera e propria farmacia (e che quindi non può mai sostituirsi ad essa), ha in dotazione medicinali esclusivamente “di uso comune e di pronto soccorso, già confezionati” (vedi in tal senso T.A.R. Napoli, (Campania) sez. V, 24/05/2017, n.2757).

Secondo la riportata norma, dunque, l'istituzione del dispensario è giustificata e condizionata ex lege dalla inesistenza o dalla mancata attivazione della farmacia prevista in pianta organica e mira, dunque, a garantire “l'assistenza farmaceutica minima” alla popolazione di una determinata zona.

Ne deriva che l’istituzione e la conseguente attivazione della farmacia, come avvenuto nel caso di specie, fa venir meno “le condizioni per il mantenimento del dispensario farmaceutico a suo tempo istituito” ( in tal senso vedi Consiglio di Stato, sez. III, 21/01/2013, n. 309, “(…) il dispensario farmaceutico, legittimamente soppresso per far luogo alla nuova farmacia, in quanto soluzione di breve periodo destinata, nel sistema normativo vigente, ad essere sostituita con una farmacia in piena titolarità (…);
ciò che determina la cessazione del dispensario è data dal fatto che la nuova farmacia venga effettivamente aperta e messa in esercizio dal nuovo titolare (…)” .

E invero, dall’art. 6 della Legge 362/1991) si desume, a contrario, che l’esigenza di istituire (nel nostro caso, di mantenere) un dispensario farmaceutico venga meno qualora sussista la farmacia prevista dalla pianta organica, e qualora sorta successivamente, esso debba essere soppresso, come correttamente disposto dal Dirigente generale dell’Assessorato.

Il Collegio non sconosce l’orientamento giurisprudenziale formatosi in materia, secondo cui va esclusa ogni forma di automatismo tra l’istituzione di una nuova sede farmaceutica nella zona e soppressione del dispensario, tuttavia, osserva che il primo evento comporta il venir meno della ragione giustificatrice dell’esistenza del dispensario.

Secondo giurisprudenza consolidata (vedi in particolare, TAR - Catania, Sezione IV, sentenza n. 265 del 6 febbraio 2017), è da ritenere che a fronte dell’istituzione di una nuova farmacia, la sopravvivenza del dispensario può essere giustificata solo in ipotesi del tutto marginali in cui sussiste una particolare difficoltà di distribuzione del farmaco (in termini più restrittivi vedi anche T.A.R. Catanzaro - Calabria sez. I, 31/03/2003, n. 914, secondo cui “(…) non sussiste la possibilità di mantenere in funzione il dispensario nel caso in cui venga posta in esercizio la farmacia prevista nella sede farmaceutica in cui è compreso il dispensario stesso (…)” ).

Quindi, la questione si risolve a prescindere da qualsiasi automatismo (sia nel senso della soppressione che della permanenza nel caso di sopravvenuta istituzione di una sede farmaceutica), ma in considerazione della persistenza dell'interesse pubblico (alla corretta, equa e completa distribuzione della rete farmaceutica, nel rispetto del principio di “territorialità” ed “esclusività” ) che nella fattispecie è stato soddisfatto dall’Amministrazione regionale mediante l'istituzione di una farmacia, esercizio certamente più "completo" rispetto al semplice dispensario.

Trattasi di una scelta ponderata, valutata e adottata dall'Amministrazione nell'esercizio del suo potere discrezionale, censurabile dal giudice amministrativo soltanto nell'ipotesi di evidente illogicità.

Come già evidenziato da questo Tribunale, con il decreto monocratico del 07/04/2020, “(…) l’Amministrazione ha agito correttamente nel disporre la soppressione del dispensario farmaceutico, andando a soddisfare in tal modo esigenze di natura pubblicistica, di propria competenza, quali la corretta ripartizione e distribuzione delle sedi farmaceutiche nel territorio, garantendo così copertura in tutta la comunità locale interessata;
che, nella fattispecie in esame, l’Amministrazione regionale non è incorsa nell’ipotesi di eccesso di potere (quale vizio tipico dell’esercizio dell’azione discrezionale della p.a.), non ravvisandosi una violazione dei principi generali della ragionevolezza, della proporzionalità e dell'imparzialità;
che, quindi, il provvedimento impugnato risulta essere (non solo ispirato, ma anche) caratterizzato e contraddistinto da ragionevolezza, proporzionalità, adeguatezza e imparzialità (…)” .

Di contro, mantenere il dispensario, oltre a violare il principio di esclusività e territorialità, potrebbe comportare il rischio, paventato dalla controinteressata, di “un utilizzo abusivo del ricorso allo strumento del dispensario che miri alla creazione di multi-presidi farmaceutici, in rete tra di loro e riconducibili ad un unico farmacista imprenditore, tali da determinare una ipercopertura delle aree commercialmente più redditizie e possibili interferenze fra bacini e flussi di utenza di sedi farmaceutiche confinanti o territorialmente prossime” (cfr. Consiglio di Stato punto 5.11 Sentenza 1205/2018);
rischio che nella fattispecie potrebbe profilarsi atteso che gli odierni ricorrenti risultano proprietari di altre sedi farmaceutiche nello stesso Comune.

Allo stesso tempo (come evidenziato dalla controinteressata, e come è facilmente evincibile dalle foto prodotte agli atti di causa), si rileva che il dispensario della Farmacia del Mulino non presenta caratteristiche di accessorio rispetto alla sede principale ma, all’opposto, si atteggia come un’autonoma farmacia e, pertanto, come un soggetto economico in grado di competere con la nuova Farmacia Mediterraneo, (su tutto il territorio comunale, in spregio ai suddetti principi di esclusività territoriale e di proporzionalità con la popolazione di 3300 persone per zona).

Si rileva al riguardo che le titolari della farmacia controinteressata hanno riposto affidamento sulla regolarità della procedura concorsuale pubblica, impegnandosi personalmente per sostenere le spese necessarie all’avviamento dell’attività commerciale.

Pertanto, dall’eventuale concorrenza del dispensario che di fatto è una farmacia a tutti gli effetti e con il possibile “collegamento” con le altre farmacie tutte riconducibili ai ricorrenti, la farmacia Mediterraneo (odierna controinteressata) subirebbe l’ulteriore pregiudizio economico cagionato dal “logoramento” e dalla “riduzione” del proprio bacino di utenza stabilito a monte dalle piante organiche.

In altri termini, la contestuale presenza di una farmacia e di un dispensario farmaceutico (cioè sostanzialmente di un'altra farmacia allocata a 100 metri di distanza) in un così esiguo ambito demografico, determinerebbe un grave vulnus alle legittime titolari della nuova farmacia e, soprattutto, una disomogenea ed ultronea offerta farmaceutica alla collettività.

Il Collegio osserva, altresì, che la conservazione del dispensario farmaceutico violerebbe, pertanto, la stessa logica sottesa alla istituzione dei dispensari che dovrebbe essere finalizzata a rendere più agevole l’acquisto di farmaci di uso comune e di pronto soccorso, in zone territoriali sprovviste di presidi farmaceutici, sopperendo alle esigenze primarie ed immediate della popolazione, (punto 3.5 sentenza n. 1205/2018 del Consiglio di Stato) esigenza che nel caso di specie non sussiste più, essendo questa finalità devoluta per pubblico concorso alla nuova Farmacia Mediterraneo.

La conservazione del dispensario farmaceutico si porrebbe, inoltre, in contrasto, oltre che con il principio di legittimo affidamento delle assegnatarie, con la libertà di scelta delle stesse di ubicare la farmacia nel territorio in cui è stata prevista in pianta organica la nuova farmacia, e infine, contrasterebbe con il divieto di rispettare la distanza minima obbligatoria tra esercizi concorrenti.

Come sopra chiarito, il provvedimento impugnato appare supportato da idonea e adeguata motivazione (non meramente "automatica" rispetto alla istituzione della sede farmaceutiche), avendo l'Assessorato giustificato la soppressione del dispensario proprio con l’istituzione e la conseguente attivazione della farmacia (avvenuta il 9 aprile 2020).

Dalla disamina del provvedimento impugnato appaiono chiare, a chiunque, le motivazioni che hanno indotto l’Amministrazione a chiudere il dispensario ovvero “sono venute meno le condizioni per il mantenimento del dispensario farmaceutico a suo tempo istituito” ;
motivazione che, appare ancora più chiara, se si considerano tutti gli atti richiamati nei “premessa” e nei “considerata” dell’intera vicenda nel provvedimento impugnato.

Nel caso di specie, dunque, il Decreto di soppressione del dispensario farmaceutico, sebbene rientri nella categoria degli atti generali di pianificazione, e rispetto ai quali, per giurisprudenza costante, non sarebbe dovuto e/o necessario un puntuale dovere di motivazione, è invero, nella fattispecie, ben motivato e reca chiaramente il percorso argomentativo seguito e l’ iter logico giuridico che ha determinato la sua adozione.

Privo di fondamento risulta anche il motivo di ricorso con cui viene denunciata la violazione dell’obbligo di partecipazione.

Infatti, come già sopra evidenziato, il Collegio osserva che, nella decisone adottata dall’Amministrazione regionale, nessun concreto apporto al procedimento amministrativo poteva essere fornito dal privato nella vicenda de qua. Trattasi, invero, di un provvedimento che si atteggia nella ricostruzione della voluntas dell’Amministrazione, come un atto (non dovuto o automatico – come vorrebbe sostenere la ricorrente, ma) consequenziale, logico, e soprattutto frutto di una ponderata scelta, e di un bilanciamento dell’interesse pubblico ( rectius della corretta ripartizione e distribuzione delle sedi farmaceutiche nel territorio della prevenzione, garantendo copertura in tutta la comunità locale), con l’interesse privato (di natura meramente patrimoniale).

All’uopo, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha statuito che “In presenza dell'istituzione di una nuova sede farmaceutica, non trovano applicazione le forme partecipative previste dall'art. 7 l. n. 241/1990, in quanto i farmacisti già titolari di farmacia non possono considerarsi destinatari "diretti" del provvedimento da emanare, giacché detta istituzione solo di riflesso, ossia indirettamente, si risolve in una diminuzione della potenziale clientela di quelli. L'apertura di una nuova sede farmaceutica costituisce, infatti, un atto di pianificazione e di programmazione sicché, ai sensi dell'art. 13, comma 1, l. n. 241/1990, deve escludersi che al relativo procedimento possano applicarsi le norme sulla partecipazione e, in particolare, 3 quella relativa all'obbligo di comunicazione di avvio del procedimento nei confronti dei titolari di sedi farmaceutiche già esistenti” (vedi Consiglio di Stato, sez. III, 24/05/2018, n. 3136) si tratta di un principio di diritto che trova parimenti applicazione nell’ipotesi di soppressione di dispensario farmaceutico per istituzione e attivazione di nuova farmacia.

L’ultimo motivo di ricorso (ovvero il mancato riconoscimento di un’indennità di avviamento), è totalmente infondato.

Il Collegio si limita a osservare che, nella fattispecie in esame, ci si trova dinanzi all’istituzione di una nuova sede farmaceutica, rispetto alla quale non è prevista alcuna indennità di avviamento.

L’art. 110 del Testo Unico delle leggi sanitarie, infatti, esclude espressamente il caso di istituzione di nuova farmacia;
la disposizione normativa, più in particolare, stabilisce che "(…) l'autorizzazione all'esercizio di una farmacia, che non sia di nuova istituzione, importa l'obbligo (…) di corrispondere (…) un’indennità di avviamento” . Dunque, è esclusa l’ipotesi di istituzione di nuova farmacia.

Consegue il rigetto del ricorso.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e, avuto riguardo al valore indeterminabile della controversia e allo scaglione di riferimento del D.M. 55/2014 (da € 26.000,01 ad € 52.000,00), vanno liquidate a carico della ricorrente nella misura meglio specificata in dispositivo.