Pubblicato il 08/03/2019

N. 03070/2019 REG.PROV.COLL.

N. 06819/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6819 del 2010, proposto da:
Soc Fondiaria-Sai S.p.A, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato N B, con domicilio eletto presso lo studio Francesco Cappellini in Roma, via Salaria, 320;

contro

ISVAP - Istituto Vigilanza Assicurazioni Private e di Interesse Collettivo, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati M S, D A M Z, P R, con domicilio eletto presso lo studio (Ex Isvap) Ufficio Legale IVASS in Roma, via del Quirinale, 21;

nei confronti

Soc Consap S.p.A non costituita in giudizio;

per l'annullamento

dell'ordinanza ingiunzione del Presidente ISVAP n. 2482/2010 del 30 giugno 2010 ( prot.n. 14-10-007126), notificata il 5 luglio 2010, della presupposta relazione motivata del 28 dicembre 2009 resa dal servizio Tutela degli Utenti dell'ISVAP, integrata il successivo 11 febbraio, di contenuto incognito;
nonchè del presupposto atto di contestazione ISVAP n. 3512/09/STU/3432 del 24 giugno 2009 (prot. n. 09-09-012901).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Isvap - Istituto Vigilanza Assicurazioni Private e di Interesse Collettivo (IVASS);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 gennaio 2019 il dott. S G C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Espone la società ricorrente di essere una delle maggiori Compagnie di assicurazioni italiane che gestisce un non trascurabile portafoglio di RC auto.

Visto il gran numero di sinistri che ogni anno deve trattare e la mole di informazioni che devono essere trasferite, evidenzia che si può verificare che vengano trasmessi alla banca dati dei sinistri relativa e veicoli a motori immatricolati in Italia, istituita presso l’ISVAP, dati parziali o parzialmente incompleti. Si tratterebbe di errori sostanzialmente imputabili alla difficoltà di recuperare elementi non presenti negli archivi della compagnia.

Riferisce dunque che, con atto nr. 3512/09/STU3432 del 24 giugno 2009, l'ISVAP dava corso al procedimento di contestazione “ per violazione delle disposizioni dell'articolo 2, comma 5-quater, del decreto-legge 28 Marzo 2000, n 70 convertito con modificazioni dalla legge 26 Maggio 2000 n 137, dei provvedimenti ISVAP nr. 1764 del 21 dicembre 2002, nr. 179 del 10 marzo 2003, della circolare ISVAP n 505 del 23 maggio 2003 ”, in quanto veniva contestata la non corretta trasmissione dei dati relativi ai sinistri RC auto, inerenti i mesi da gennaio a dicembre del 2008.

In data 28 agosto 2009, la Compagnia presentava propri scritti difensivi in cui chiedeva l'archiviazione del procedimento sulla base delle seguenti considerazioni.

1) Il procedimento amministrativo non avrebbe tenuto conto del fatto che l'articolo 2, comma 5-quater, del decreto-legge 28 marzo 2000, nr.70, che si assume violato, non era vigente nel periodo 1 gennaio 2008- 2 giugno 2008, in ragione di quanto disposto dall'articolo 354, comma 4, del decreto legislativo numero 209/2005.

2) L'atto di contestazione veniva notificato tardivamente rispetto al termine di 120 giorni dall'accertamento dell'illecito, stabilito dalla legge, in quanto l’ISVAP avrebbe individuato arbitrariamente il dies a quo per il calcolo.

3) Non si sarebbe tenuta in conto la difficoltà oggettiva di funzionamento nella trasmissione dell'informazione alla banca dati conseguente all’elevata mole di sinistri gestiti dalla ricorrente, nè dei molteplici interventi correttivi posti in essere nel corso del tempo per venire incontro alle richieste avanzate da parte dell'ISVAP.

Il 28 ottobre, veniva ascoltato il procuratore della Fondiaria SAI che ribadiva l’erroneità dei presupposti e del procedimento ed illustrava le iniziative in corso e le implementazioni per ridurre gli errori in fase di trasmissione dei dati.

Dell'ordinanza impugnata emerge che la fase istruttoria del procedimento sanzionatorio, ai sensi dell'articolo 4 del regolamento ISVAP nr.1, veniva svolta dal Servizio Tutela degli Utenti dell'Autorità;
i relativi esiti venivano riferiti al Servizio Sanzioni con relazione motivata del 28 dicembre 2009, integrata il successivo 11 febbraio 2010.

Il contenuto di queste relazioni resterebbe ignoto alla ricorrente.

A conclusione dell'istruttoria, con ordinanza numero 2482/2010 del 30 giugno 2010, il Presidente dell'ISVAP riteneva non accoglibili le osservazioni sollevate dalla Compagnia, considerando ” .....che in relazione alle violazioni come conclusivamente accertate, e tenuto conto degli elementi di cui all’articolo 326, comma 5, ultima parte del decreto legislativo 7 settembre 2005 nr.209, risulta congrua l'applicazione della sanzione prevista dall'articolo 316, comma 2 del medesimo decreto, pari al massimo edittale (euro 5,000,00) per ciascuno dei n. 12 illeciti e quindi, complessivamente nella misura di euro 60.000,00 ”

Il provvedimento sanzionatorio veniva notificato alla Compagnia il 5 luglio 2010 ed il relativo importo non veniva pagato in ragione dell'istanza cautelare avanzata col ricorso.

L'ordinanza viene impugnata per le seguenti ragioni.

I) Violazione e falsa applicazione degli articoli 316, commi 1 e 2, 354 e 355 comma 2, del decreto legislativo 7 settembre 2005 numero 209, in relazione all'articolo 2, comma 5-quater, del d.l. 28 Marzo 2000, n 70. Violazione degli articoli 3 e 23, 25 comma 2 e 97 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione dell'articolo 11 delle disposizioni sulla legge in generale. Violazione e falsa applicazione dell'articolo 1 della legge 24 novembre 1981, numero 689;
falsa applicazione dell'articolo 4 comma 8 del d.l. 3 giugno 2008 n 97. Violazione del principio di legalità e del principio del “tempus regit actum”. Violazione del principio di buona amministrazione.

Deduce la parte ricorrente che il DL nr.70/2000 è stato abrogato dall'articolo 354 del decreto legislativo 209/2005 (codice Assicurazioni Private) che, al quarto comma, contiene una norma transitoria in base alla quale le disposizioni di cui al comma 1 - tra cui quella di cui si tratta - continuano ad essere applicate in quanto compatibili fino alla data di entrata in vigore dei provvedimenti “adottati ai sensi del presente codice nelle corrispondenti materie e comunque non oltre 30 mesi dopo il termine previsto dal comma 2 dell'articolo 355”.

Quest'ultimo termine (previsto per l’esercizio dei poteri regolamentari demandati all’ISVAP per l’attuazione del CAP) era fissato alla data del 31 dicembre 2007;
a tale data l'ISVAP non aveva ancora emanato il regolamento attuativo dell'articolo 135.

Pertanto, a partire dal primo gennaio 2008 veniva definitivamente meno la possibilità di applicare il DL 70/2000, da ritenersi abrogato, così come anche le relative disposizioni di attuazione.

Solo con il DL 3 giugno 2008 nr.97, il termine di cui all'articolo 354 comma 4 veniva prorogato di 12 mesi e, successivamente, prorogato di sei mesi in sei mesi da successive disposizioni (indica la ricorrente l’art.16 del DL 30 dicembre 2008 nr. 2007;
l’art. 23, comma 12, del DL 1 luglio 2009 nr. 78;
e infine l’art. 9, comma 3, del DL 30 dicembre 2009, nr.194).

La nuova disciplina contenuta nell'articolo 135 del Codice delle Assicurazioni Private, secondo cui le imprese sono tenute a comunicare i dati dei sinistri, secondo le modalità stabilite con regolamento adottato, veniva finalmente fatta oggetto di specifica attuazione a seguito dell'emanazione del regolamento

ISVAP

1 giugno 2009 numero 31, il quale, all’articolo 16, prevedeva che, solo a partire dal giorno successivo alla sua pubblicazione, i dati contenuti nella banca dati del DL 70/2000 sarebbero stati trasferiti nella banca dati sinistri di cui all’articolo 135 citato.

Lo stesso regolamento disponeva all’art. 18-bis che fino al 31 gennaio 2011 restassero vigenti le precedenti disposizioni in merito alla definizione di regole, modalità e termini per la trasmissione dei dati da parte delle compagnie.

Ne deriverebbe, pertanto, quanto segue.

a) Le disposizioni di cui all'articolo 135 sono entrate in vigore solo a seguito della pubblicazione del regolamento nr.31 del 1 giugno 2009 che contiene le relative norme applicative.

b) Al primo gennaio 2008, il DL 70/2000 era da ritenersi abrogato ai sensi dell'articolo 354 CAP e pertanto non era configurabile alcun obbligo di comunicazione a carico delle Compagnie di Assicurazione.

c) Le disposizioni di cui al DL 97/2008 non sarebbero retroattive, in quanto (sebbene soltanto nella materia penale sussista un divieto esplicito di irretroattività della legge), nessuna parte della norma in questione sembrerebbe autorizzarne tale efficacia;
ne deriverebbe la piena applicazione dell'articolo 11 delle disposizioni sulla legge in generale.

A queste considerazioni di ordine generale, parte ricorrente soggiunge che osterebbe alla applicazione retroattiva la natura sanzionatoria della norma di cui all’art. 316 comma 1 e 2 del Codice delle Assicurazioni Private.

II) Ulteriore violazione e falsa applicazione degli articoli 316, comma 1 e 2, 350 e 355, comma 2, del decreto legislativo 7 settembre 2005, nr.209 in relazione all'articolo 2 comma 5-quinquies del d.l. 28 marzo 2000 n 70;
ulteriore violazione degli articoli 3, 23, 25, comma 2, e 97 della Costituzione;
ulteriore violazione e falsa applicazione dell'articolo 11 delle disposizioni sulla legge in generale;
violazione e falsa applicazione dell'articolo 1 della legge 24 novembre 1981, numero 689;
falsa applicazione dell'articolo 4 comma 8, del d.l. 3 giugno 2008, numero 97;
violazione dell'articolo 7 comma 1 e 2 e 3 del provvedimento ISVAP n 2179 del 10 marzo 2003;
violazione del principio di legalità, violazione del principio del tempus regit actum, violazione del principio di buona amministrazione, di razionalità ed illogicità manifesta.

Nonostante l’ISVAP abbia contestato alla ricorrente la violazione dell'articolo 2, comma 5 quater del d.l. n 70 del 2000 (norma non più in vigore), l’Istituto stesso applicava la sanzione amministrativa prevista nella nuova disposizione (norma non ancora entrata in vigore, recante sanzioni notevolmente più elevate nei massimi edittali).

III) Violazione e falsa applicazione dell'articolo 5 del regolamento ISVAP n 1 del 15 marzo 2006, violazione e falsa applicazione dell'articolo 9 comma 3, del decreto legislativo 7 settembre 2005 numero 209, violazione dell'articolo 24 comma 3, della legge 28 dicembre 2005, n 262, violazione e falsa applicazione dell'articolo 97 della Costituzione, violazione del principio generale di autodeterminazione e autolimitazione delle amministrazioni pubbliche;
eccesso di potere per contraddittorietà tra atti della stessa pubblica amministrazione;
violazione dei principi di parità di trattamento, di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto.

L'ordinanza impugnata sarebbe altresì viziata per violazione dei termini che l'ISVAP si è autoimposti per disciplinare, regolamentare e limitare l'esercizio del potere sanzionatorio;
in particolare l’articolo 5 comma 2 del regolamento ISVAP nr. 1/2006, il quale dispone che, nella fase conclusiva del procedimento sanzionatorio, il provvedimento stesso debba essere notificato al soggetto cui è rivolta la contestazione entro 90 giorni dal ricevimento da parte del servizio sanzioni della relazione motivata dei servizi dell'Istituto;
come risulta dalle premesse dell’ordinanza, tale relazione va individuata in quella trasmessa dal Servizio Sanzioni in data 28 dicembre 2009 con una integrazione dell’11 febbraio 2010;
l'ordinanza presidenziale invece veniva notificata soltanto il 5 luglio 2010, ben 189 giorni dopo la ricezione della relazione istruttoria da parte del Servizio Sanzioni in evidente violazione del termine di 90 giorni concesso dell'articolo 5 comma 2 del regolamento.

Soggiunge la difesa della ricorrente che le contestazioni riguardano circostanze relative al periodo gennaio-dicembre 2008, mentre l'atto di contestazione veniva emesso nel giugno 2009 e l'atto conclusivo del procedimento veniva emesso il 24 giugno 2010, cioè due anni e mezzo dopo la prima comunicazione sanzionata.

La difesa della ricorrente richiama la giurisprudenza del TAR relativa alla natura non decadenziale dei termini degli articoli indicati (ovvero sentenze 649, 650 del 2010 ed altre), per sollecitarne un riesame. Infatti, il profilo di illegittimità relativo alla violazione dei termini endoprocedimentali viene dedotto, nell’odierno giudizio, non già in relazione al tema della perentorietà o meno dei termini in questione (natura che le sentenze indicate hanno escluso), bensì sotto quello, diverso ed ulteriore, della violazione dei limiti che la stessa Amministrazione si è data.

Più precisamente, deduce la ricorrente, l'ISVAP è obbligato per legge a stabilire con regolamenti il termine delle procedure per l'adozione degli atti dei provvedimenti di competenza, inclusi quelli relativi all'irrogazione delle sanzioni nel rispetto dei principi della facoltà di denuncia di parte della piena conoscenza degli atti istruttori del contraddittorio della verbalizzazione e così via.

L'obbligo di stabilire le regole procedurali certe, sia nei tempi che nelle funzioni, e stato ribadito anche dell'articolo 24, comma 3, della legge 28 dicembre 2005, numero 262 ed è stato assolto dall’ISVAP con il regolamento 1/2006 che ha scandito la cadenza procedimentale e temporale di ciascun procedimento, così disciplinando i poteri istruttori del servizio sanzioni (che, per quanto qui interessa sono disciplinati dall’articolo 5) con termini che la stessa Amministrazione si è dunque impegnata a rispettare.

IV) Violazione e falsa applicazione degli articoli 1, 2, 3 della legge nr. 241/1990. Eccesso di potere particolarmente sotto il profilo della totale assenza di motivazione. Violazione dei principi di economicità e non aggravamento del procedimento. Violazione del principio generale di ragionevolezza dell'azione amministrativa. Eccesso di potere particolarmente sotto il profilo della irrazionalità e della illogicità manifesta.

Ammessa la possibilità di superare i termini di cui al precedente motivo, ciò sarebbe potuto avvenire solo in virtù di una adeguata specifica motivazione contenuta nel provvedimento conclusivo che invece non si rinviene;
il procedimento non solo è durato oltre un anno (dal 25 giugno 2009 al 5 luglio 2010), ma era anche iniziato 18 mesi dopo la prima violazione contestata.

V) Violazione e falsa applicazione dell'articolo 326 comma 1 del decreto legislativo 7 settembre 2005, nr. 209;
dell'articolo 3 del regolamento ISVAP n. 1 del 15 marzo 2006;
dell'articolo 14 della legge 24 novembre 1981, 689. Irrazionalità e ingiustizia manifesta.

Rileva la ricorrente che l'atto di contestazione è stato inviato alla ricorrente solo il 30 giugno 2009 a fronte di ben 12 infrazioni che risultavano accettabili da sicure informazioni a metà del mese successivo a quello di riferimento. Nelle premesse dell'atto di contestazione, da parte dell’ISVAP si riferisce che l’accertamento degli illeciti si sarebbe concluso il 2 marzo 2009 (giorno nel quale sarebbero state ultimate le attività operative di acquisizione dell'archivio informatico dei dati di competenza dell'esercizio 2008). Da tale data, l’Istituto farebbe decorrere, quindi in modo del tutto arbitrario, il termine per provvedere alla contestazione di addebito. A fondamento della censura, parte ricorrente richiama, tra l'altro, la sentenza della Corte di Cassazione 20 marzo 1998 nr.2951 e la sentenza della Corte Costituzionale nr. 198 del 17 giugno 1996 per sostenere che il termine decorrente per la notifica dell'infrazione dell'effettivo trasgressore va fatto decorrere dal momento in cui l'amministrazione è posta in condizioni di provvedere e non da quello in cui abbia concretamente provveduto alla sua identificazione (principio affermato in materia di sanzioni stradali ed applicabile a quello odierno per identità di presupposti).

VI) Violazione e falsa applicazione dell'articolo 326, comma 5, del decreto legislativo 209/05. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 88 bis, comma II, della legge 24 novembre 1981 n 689. Violazione dell'articolo 3 della legge nr.241/90. Violazione e falsa applicazione del principio generale di proporzionalità fra antigiuridicità accertata e sanzione inflitta. Violazione e falsa applicazione del principio di ragionevolezza ed principio generale di motivazione delle sanzioni amministrative. L'ordinanza impugnata sarebbe illegittima anche perché non viene motivata la scelta della sanzione tra il minimo ed il massimo.

VII) Violazione dell'art. 2 comma 54 e 5-quinquies del d.l. 28 marzo 2000 nr.70. Violazione e falsa applicazione dell'art. 3 della legge 241/90. Falsa applicazione dell'art. 3 della legge 689/81. Eccesso di potere per difetto di motivazione;
violazione del principio della verifica della necessaria antigiuridicità della condotta per l'applicazione della sanzione amministrativa, irrazionalità manifesta. Secondo la ricorrente, lo scopo dell'istituzione della banca dati sinistri e del conseguente obbligo a carico della Compagnia di assicurazione di trasmettere i dati relativi al proprio assicurato, è quello di rendere più efficace la prevenzione e il contrasto di comportamenti fraudolenti, finalità ribadita dall'articolo 2 del provvedimento ISVAP numero 179 del 10 marzo 2003 e confermato dal punto a) della circolare ISVAP nr.505 del 23 maggio 2003. La ratio dell'obbligo di comunicazione dati per cui è causa è quindi rivolta al contenimento dei costi della liquidazione sinistri e consentire la riduzione della tariffa RC Auto, con obiettivi di qualità del servizio che interagiscono direttamente con gli interessi privati delle Compagnie operanti in un regime di libero mercato, ma che non manifesterebbero alcuna rilevanza da un punto di vista strettamente pubblicistico o non potrebbero comunque costituire un utile presupposto per l'applicazione di sanzioni amministrative salvo specifica e circostanziata motivazione sul punto.

D'altronde la incompletezza oppure erroneità della comunicazione potrebbero successivamente essere corrette a seguito di una semplice richiesta da parte dell'Istituto.

Conclude, pertanto, per l’accoglimento del ricorso e per l’annullamento della sanzione impugnata.

Costituitasi, l'Amministrazione resistente contesta il ricorso e le censure avversarie che chiede di respingere in quanto infondate.

Quanto al primo motivo, rileva che, ad opera del DL nr. 97/2008, la norma di cui all’art. 354 CAP ha subito una modifica al riguardo del termine di ultrattività della vecchia disciplina, in relazione alla quale la retroattività discenderebbe da plurime argomentazioni. La tesi della necessità assoluta di norma espressa al fine di garantire la continuità tra le discipline non costituirebbe un elemento incontrovertibile, potendosi ammettere la possibilità di una retroattività ex re che deriva appunto dalla particolare natura della norma stessa. Nel caso di specie, la volontà del legislatore sarebbe resa palese dalla circostanza che si è inteso intervenire quando il termine era già decorso all'evidente scopo di consentire l'applicazione della vecchia disciplina nelle more delle entrate in vigore di quella nuova;
criterio interpretativo, questo, coerente col rango costituzionale degli interessi a cui presidio è posta la normativa in predicato (le esigenze generali a tutela delle quali è apprestata la tenuta della banca dati sinistri sono illustrate dall’IVASS in apertura della propria memoria). Avendo riguardo all'aspetto formale, inoltre, la norma in discorso non utilizza l'istituto della “proroga” ma quello del “differimento” che consente di spostare nel tempo ovvero protrarre un termine già scaduto. Tale differimento, in quanto eccezionalmente correlato alle esigenze straordinarie di avviare finalmente a conclusione la ricostruzione di un intero settore disciplinare, a tutela di interessi di rango costituzionale, non apparirebbe censurabile nei termini proposti del ricorso, così come confermerebbe l’insegnamento della Corte Costituzionale (sentenza 118 del 1957), secondo la quale, pur riconoscendosi il particolare rilievo del principio generale della irretroattività delle leggi enunciato dell'articolo 11, tuttavia esso non è assorto a criterio di norma costituzionale;
l'osservanza del tradizionale principio è rimessa alla prudente valutazione del legislatore la cui scelta di differire, nel caso in esame, il termine di ultrattività della programmata disciplina - pure a posteriori rispetto al termine originariamente previsto - rappresenta una scelta volta alla salvaguardia della tutela del risparmio, attuativa dell’articolo 47 della Costituzione e presidiata anche dalle vigilanza assicurativa.

Quanto al secondo motivo, la doglianza risulterebbe priva di fondamento in relazione alla regola della irrogazione delle sanzioni nella misura prevista dalle norme vigenti per tempo, giusta anche quanto disposto dall'articolo 354 comma 4 ultimo inciso del Codice delle assicurazioni: l'articolo 316 comma 2 del CAP, che è la norma che prevede una nuova misura della sanzione per la violazione dell'obbligo di tempestiva completa e corretta trasmissione, è stato introdotto con la norma ricordata, in vigore già dal primo gennaio del 2006;
quindi esisteva come previsione normativa quando si è verificata la condotta sanzionata del 2008. Non avrebbe effetto alcuno la circostanza che la disciplina di matrice ISVAP sostitutiva delle norme recate dal DL 28 marzo 2009/70, ovvero il già richiamato regolamento