1998/html4">

Pubblicato il 30/11/2023

N. 01779/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00520/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 520 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Impresa M R, rappresentata e difesa dall'avvocato D M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Tezze sul Brenta, via Jolanda 162;

contro

Comune di Enego, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato G T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Bar Trattoria Cornetta &
C. s.n.c. di Dalla Palma Renzo &
C. e Merck Wisen Outdoor s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati Isabella Petracin e Silvia Balboni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Venezia, San Marco 63;

per l'annullamento

A) per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della delibera di Giunta Comunale n. 45 del 15.3.2023, dichiarata immediatamente eseguibile ex art. 134, 4 comma, del T.U.E.L., e pubblicata in data 23.03.2023 con il n. 232 di registrazione albo on line ;

- della determinazione n. 1 Reg. Gen. n. 105 del 31.03.2023 del Vicesegretario Comunale, pubblicata in pari data;

- della determinazione n. 2, Reg. Gen. 133 del 21.04.2023 del Vicesegretario Comunale, pubblicata il 26.04.2023, e di ogni altro atto conseguente e connesso;

B) per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati dall’Impresa M R il 26 giugno 2023:

- per la declaratoria di inefficacia della convenzione n. 240.240 di Rep. e n. 97.475 di Racc. redatta dal Notaio Giuseppe Fietta di Bassano del Grappa in data 11 maggio 2023, registrata a Vicenza il 17 maggio 2023, la cui conoscenza da parte ricorrente è avvenuta in data 9 giugno 2023 a seguito di istanza di accesso agli atti depositata il 31 maggio 2023.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Enego, del Bar Trattoria Cornetta &
C. s.n.c. di Dalla Palma Renzo &
C., di Merck Wisen Outdoor s.r.l. e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 57caaebe-e509-5495-93cf-d1294e9bf17a::LR89B3923CE24537F88674::2023-03-31" href="/norms/codes/itatexti9fkbifolgczza/articles/itaart83ghq9i04v9b20?version=57caaebe-e509-5495-93cf-d1294e9bf17a::LR89B3923CE24537F88674::2023-03-31">120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 ottobre 2023 il dott. A R e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Enego (d’ora innanzi, solo Comune), con delibera della Giunta Comunale n. 182 del 13 ottobre 2022, ha avviato una prima procedura volta all’affidamento in concessione del Centro Polisportivo Valmaron, avente ad oggetto “ il servizio di gestione dello sci da fondo ed attività connesse nella zona di Valmaron - Marcesina ”. Sicché ha disposto di invitare i soggetti che avevano in precedenza manifestato interesse al riguardo a formulare una propria proposta progettuale, fissando a tal fine “ le condizioni minime di partecipazione a tale procedura di selezione dell’eventuale proposta ritenuta la più adeguata per procedere, successivamente ed a trattativa diretta, all’affidamento della concessione ”. È stato così indetto – con determina del Responsabile Area Istituzionale, in veste di R.U.P., n. 174 del 17 ottobre 2022 – il procedimento testé delineato per l’individuazione dell’eventuale beneficiario della concessione. Nello specifico, tre sono stati gli operatori economici destinatari della conseguente lettera di invito, prot. n. 7924 di data 19 ottobre 2022, e che effettivamente hanno aderito alla procedura: la società Bar Trattoria Cornetta &
C. s.n.c. di Dalla Palma Renzo &
C. (d’ora innanzi, solo Bar Trattoria Cornetta), in raggruppamento con altri soggetti, oltreché le imprese individuali Tognon Matteo e M R.

Indi il Comune ha nominato la Commissione tecnica di valutazione delle proposte, la quale – dopo aver fissato un punteggio minimo di 21/30 per ritenere le stesse idonee a soddisfare le finalità poste dall’Amministrazione – ha assegnato punteggi al di sotto di detta soglia a tutte e tre le offerte presentate, mantenendo tale valutazione negativa anche a fronte delle integrazioni richieste ai manifestanti interesse: esito, questo, poi confermato dalla determinazione del R.U.P. n. 208 del 21 dicembre 2022, ove si è preso atto che “ nessuna proposta può essere ritenuta idonea in via definitiva ad un affidamento in concessione poiché nessuna raggiunge le finalità e gli interessi espressi nella lettera di invito prot. n. 7924 del 19.10.2022 ”.

Con successiva delibera della Giunta Comunale n. 45 del 15 marzo 2023 – in questa sede impugnata –, l’Amministrazione ha fissato, quale proprio indirizzo programmatico prioritario, l’aggiudicazione della concessione pluriennale del Centro Polisportivo Valmaron. In vista di tale obiettivo, ha stabilito “ di valorizzare diversamente […] gli esiti della procedura selettiva avviata con determina n. 174/2022 e conclusa con determina n. 208/2022, che ha interessato i tre manifestanti interesse che hanno presentato il progetto di gestione per la concessione;
in particolare, pur mantenendo le valutazioni di tali progetti cui è giunta la Commissione di valutazione, di considerare e dichiarare prevalente l’interesse pubblico perseguito dall'Ente con l’aggiudicazione di tale concessione, al quale parametrare la valutazione di non idoneità espressa dalla Commissione sulle tre proposte progettuali ”.

È stato nominato, pertanto, un nuovo R.U.P., individuato nel Vice Segretario Comunale, dott. A M.

Inoltre, si è previsto di rivedere gli esiti della precedente selezione mercé una rinnovata valutazione delle proposte progettuali sottoposta a un procedimento bifasico. Una prima fase concernente la “ valutazione delle proposte progettuali avanzata nel contesto della procedura selettiva, anziché in termini di raggiungimento di un punteggio minimo da ritenersi sufficiente, in termini di compatibilità, seppur relativa, ovvero di incompatibilità assoluta di tali proposte progettuali, in vista dell’obiettivo strategico e dell’interesse prioritario che il Comune intende perseguire, ovvero l’aggiudicazione della concessione ”.

Nel caso in cui fosse “ ritenuta sussistente, per tali proposte o per alcuna di esse, una compatibilità con il delineato interesse pubblico ”, si sarebbe quindi dischiusa la seconda fase, volta “ all’individuazione del soggetto con il quale procedere all’affidamento della concessione a trattativa diretta ”, sulla scorta dei seguenti criteri: “ 1) non modificabilità dei punteggi assegnati dalla Commissione di Valutazione;
2) considerazione del comportamento mantenuto nella procedura, anche in riferimento al riscontro alle integrazioni alla proposta richieste dal Comune;
3) attuazione del principio di rotazione nell’affidamento dell’immobile e della concessione, anche sulla scorta di quanto emerso in sede di procedura selettiva e con riferimento a collegamenti ovvero connessioni tra i soggetti presentanti la proposta e le società in lite con il Comune, Enego Turist S.r.l. e Centro Fondo Enego S.r.l. ”.

Successivamente il R.U.P., con determinazione n.

1 - Reg. Gen. n. 105 del 31 marzo 2023, ha dapprima ritenuto – in esito alla prima fase della nuova valutazione delle precedenti offerte – che “ quanto meno le due proposte che hanno conseguito il punteggio di 19/21 (Bar Cornetta S.n.c + altri;
ditta Riccardo Meneghini) siano da ritenersi compatibili con l’interesse pubblico espresso dalla Giunta con delibera n. 45/2023, la cui sussistenza sia da verificarsi definitivamente in sede di trattativa diretta ”.

Dipoi, al termine della seconda fase procedimentale, ha individuato “ quale soggetto con il quale avviare la trattativa diretta, finalizzata all'eventuale aggiudicazione della concessione pluriennale dell'immobile comunale e dei connessi servizi sportivi e ricreativi, la ditta Bar Trattoria Cornetta snc ”.

Di conseguenza, lo stesso R.U.P., con determinazione n.

2 - Reg. Gen. n. 133 del 21 aprile 2023, ha provveduto ad “ affidare la gestione del Centro Polisportivo Valmaron sito in Comune di Enego (VI) in località Valmaron, nonché le connesse attività specificate nell’allegato schema di convenzione, già sottoscritto dagli affidatari per accettazione, per la durata di anni 10 a decorrere dall’01/10/2023 ad un canone annuo di euro 13.900,00 ai soggetti proponenti il progetto ditta Bar Trattoria Cornetta Snc di Dalla Palma Renzo &
C. + i sig.ri Dalla Palma Renzo, Fontana Ugo Gino, Dalla Cost Roberto e contestualmente alla società Merck Wisen Outdoor Srl, da costoro all’uopo costituita, con la quale sarà sottoscritto l’atto pubblico di convenzione di concessione ”.

2. Avverso i suddetti provvedimenti – ossia la delibera della Giunta Comunale n. 45 del 2023, nonché le determinazioni del R.U.P. nn. 1 e 2 del 2023 – è insorta l’impresa individuale M R, avanzando i seguenti motivi di ricorso:

I) “ Violazione di legge: art. 97 del d.lgs. n. 267/2000;
art. 5 c. 9 del D.L. 95/2012;
art. 49 del D. Lgs n. 267/2000. Eccesso di potere: difetto di potere e di competenza ”.

La ricorrente lamenta l’illegittimità della delibera della Giunta Comunale n. 45 del 2023 in quanto, da un lato, adottata in una seduta presieduta da un funzionario, ossia il Vice Segretario Comunale, in quiescenza per pensionamento e quindi dopo la sua cancellazione dall’Albo Nazionale dei Segretari Comunali (siccome il suo ultimo giorno di servizio sarebbe coinciso con il 28 febbraio 2023);
dall’altro lato, preceduta da un parere di regolarità tecnica rilasciato dallo stesso soggetto, in thesi incompetente, sulla relativa proposta. Sicché – nella prospettazione dell’esponente – tanto la presidenza della seduta, quanto il succitato parere, sarebbero stati compiuti in difetto di potere, con l’effetto di viziare per incompetenza sia il provvedimento dell’organo esecutivo, sia i conseguenti atti attuativi adottati dallo stesso Vice Segretario nel ruolo di R.U.P. della procedura selettiva qui in contestazione. Inoltre, gli atti gravati sarebbero inficiati, sotto altro profilo, anche dalla violazione dell’art. 49 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (c.d. T.U.E.L.), posto che la succitata attestazione di regolarità tecnica sarebbe stata formulata da un soggetto privo del potere di rendere il parere. In ogni caso, non risulterebbe rispettata – sempre con riferimento alle funzioni svolte dal Vice Segretario Comunale nella procedura in discussione – la prescrizione dettata dall’art. 5, comma 9, del d.l. 95 del 2012 in relazione al conferimento di incarichi dirigenziali a soggetti in quiescenza. In specie, il ricorrente rileva la mancata adozione di uno specifico decreto di incarico ai sensi della summenzionata normativa, in forza della mancata pubblicizzazione del relativo provvedimento sul sito istituzionale dell’ente locale. Incarico che, quandanche esistente, sarebbe in ogni caso illegittimo, in assenza della gratuità imposta dalla sopra riferita disposizione normativa.

II) “ Violazione di legge (art. 3 L. 241/1990): carenza assoluta di motivazione in ordine al requisito dell’urgenza della delibera di Giunta Comunale n. 45 del 15.3.2023, dichiarata immediatamente eseguibile ex art. 134, 4 comma, del TUEL, e pubblicata in data 23.3.2023 con il numero 232 di registrazione albo on line ”.

La delibera della Giunta Comunale n. 45 del 2023 sarebbe stata dichiarata di immediata eseguibilità senza alcuna giustificazione in ordine al requisito dell’urgenza, imposto a tal fine dall’art. 134, comma 4, del T.U.E.L: donde la violazione del principio generale sulla necessarietà dell’onere motivazionale di cui all’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241.

III) “ Violazione dei principi fondamentali relativi a procedure di evidenza pubblica e in materia di contratti pubblici (parità di trattamento, imparzialità, par condicio, trasparenza, favor partecipationis e libera concorrenza). Violazione di legge: artt. 3 e 41 Cost. Eccesso di potere per imparzialità, disparità di trattamento e contraddittorietà con precedenti atti amministrativi. Sviamento di potere ”.

L’esponente censura gli impugnati provvedimenti indittivi e quelli attuativi della procedura selettiva in esame in quanto l’Amministrazione avrebbe deciso di “ valorizzare diversamente ” gli esiti di un procedimento comparativo già concluso, applicando, in modo illegittimo, solo alcuni tra i criteri di aggiudicazione in precedenza fissati e aggiungendone altri di nuovi, dalla portata discriminatoria nei suoi confronti. In particolare, due sarebbero i nuovi criteri previsti dalla delibera giuntale n. 45 del 2023 al fine esclusivo di escludere l’esponente dall’affidamento diretto. Il primo riguarderebbe la valorizzazione del “ comportamento mantenuto nella procedura, in riferimento al riscontro alle integrazioni alla proposta richieste dal Comune ”. Riscontro che poteva essere fornito solo dal Bar Trattoria Cornetta, in quanto unico concorrente – ammesso alla seconda fase valutativa – in grado di affermare, come chiesto dall’ente locale, che “ non vi erano e/o non vi sarebbero stati rapporti contrattuali o commerciali con le società Enego Turist Srl ed il Centro Fondo Enego Srl, con le quali il Comune aveva una lite in corso ”. Ciò in conseguenza, da un lato, del fatto che la ricorrente, come dichiarato nella propria offerta economica, aveva concluso un contratto con il Centro Fondo Enego s.r.l. per il noleggio dei mezzi necessari per la gestione dell’impianto. Dall’altro lato, che essa è un’impresa individuale il cui titolare è figlio di uno dei soci di quest’ultima società e nipote del legale rappresentante di entrambe le compagini sociali in lite con il Comune. Il secondo criterio in thesi discriminatorio – in forza di analoghe considerazioni – sarebbe “ l’attuazione del principio di rotazione nell’affidamento dell’immobile e della concessione, anche sulla scorta di quanto emerso in sede di procedura selettiva e con riferimento a collegamento ovvero connessioni tra i soggetti presentanti la proposta e le società in lite con il Comune ”. In sostanza, la circostanza che il Comune, una volta esaurita la precedente procedura comparativa, abbia proceduto nel senso appena precisato anziché indirne un’altra, “ fissando regole chiare ed eque ”, avrebbe comportato la lesione dei fondamentali principi di matrice eurounitaria che governano le procedure ad evidenza pubblica, tra cui quelli di parità di trattamento, di trasparenza e del favor partecipationis . Da ultimo, risulterebbe illegittimo l’affidamento della concessione, in base alla determinazione n. 2 del 2023, alla società Merck Wisen Outdoor s.r.l. (d’ora innanzi, solo Merck Wisen Outdoor), che, in quanto costituita solo il 12 aprile 2023, non figurerebbe tra i partecipanti ad alcuna selezione per la gestione del Centro Polisportivo Valmaron: il che contrasterebbe con la precedente determinazione n. 1 del 2023, nella quale il R.U.P. ha individuato nel Bar Trattoria Cornetta il “ soggetto con il quale avviare la trattativa diretta ”.

IV) “ Lo schema di convenzione approvato dal RUP con determinazione n. 2/2023 per l’affidamento in concessione del Centro Sportivo Valmaron alla Merck Wisen Outdoor Srl, già sottoscritto per accettazione, è illegittimo per essere fondato su atti illegittimi;
per violazione di legge (art. 42 dello Statuto Comunale di Enego e art. 192 del D. Lgs. n. 267/2000);
per violazione dei principi fondamentali relativi a procedure di evidenza pubblica e in materia di contratti pubblici;
per eccesso di potere per imparzialità, disparità di trattamento, sviamento, contrasto con precedente determinazione;
per difetto di adeguata istruttoria ”.

Lo schema di convenzione approvato con la determinazione del R.U.P. n. 2 del 2023 sarebbe affetto da illegittimità derivata, in forza dei vizi propri degli atti presupposti, per come denunciati nei motivi di ricorso in precedenza illustrati. Inoltre, la procedura selettiva contrasterebbe con la disciplina regolatoria concernente l’affidamento dei contratti pubblici, che impone l’osservanza dei principi del diritto dell’Unione Europea: il che comporterebbe financo la violazione dell’art. 42 dello Statuto Comunale e dell’art. 192, comma 2, del T.U.E.L., che a tali principi rinviano. Infine, l’affidamento della concessione sarebbe avvenuto nonostante un difetto di istruttoria in relazione al possesso dei requisiti tecnici, professionali ed economici in capo alla società Merck Wisen Outdoor, rispetto alla quale sarebbe stato valutato idoneo “ solo l’impegno a prestare polizze assicurative, ma non anche la disponibilità finanziaria per l’acquisto e/o il noleggio dei macchinari e delle attrezzature per la pratica dello sci di fondo ”.

3. Si sono costituiti in giudizio il Comune, nonché le società controinteressate Bar Trattoria Cornetta e Merck Wisen Outdoor, replicando nel merito alle censure proposte e concludendo per la reiezione del gravame. Si è costituito altresì il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, a cui il ricorso è stato notificato ai sensi l’art. 12- bis , comma 4, del d.l. 16 giugno 2022, n. 68, convertito nella legge 5 agosto 2022, n. 108, “ rilevando che nessun atto dell’Amministrazione è stato impugnato né risulta essere mai stato emesso nei confronti del ricorrente ”.

4. Con successivo ricorso per motivi aggiunti, notificato il 22 giugno 2023 e depositato in giudizio il 26 giugno 2023, la ricorrente ha impugnato la convenzione – stipulata, in data 11 maggio 2023, tra il Comune e la società Merck Wisen Outdoor dinanzi al Notaio Giuseppe Fietta di Bassano del Grappa (VI) e iscritta al n. di Rep. 240.240 e n. di Racc. 97.475 – per l’affidamento della concessione del Centro Polisportivo Valmaron.

La ricorrente, attraverso quest’ulteriore gravame, chiede la declaratoria di inefficacia della sopraggiunta pattuizione – da essa conosciuta il 9 giugno 2023, in forza dell’accoglimento della propria istanza di accesso, presentata il 31 maggio 2023, da parte del Comune – in quanto viziata “ per illegittimità derivata da tutti gli atti impugnati con il ricorso principale, che sono illegittimi per tutti i motivi esposti nel ricorso introduttivo del giudizio ”.

5. La causa è stata quindi chiamata all’udienza pubblica del 12 luglio 2023, ove ne è stata rinviata la trattazione nel rispetto dei termini processuali, posti a garanzia del contraddittorio tra le parti, conseguenti alla presentazione dei succitati motivi aggiunti.

5.1 Chiamata infine all’udienza di discussione del 4 ottobre 2023, in vista della quale le parti hanno dimesso memorie difensive, la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Il primo motivo di ricorso, nei suoi plurimi profili, non è condivisibile.

La ricorrente – come testé diffusamente esposto – lamenta l’illegittimità della delibera della Giunta Comunale n. 45 del 2023 perché adottata, in primo luogo, con la presenza di un funzionario, nella veste di Vice Segretario, carente di formale investitura, in quanto cessato dalla funzione per quiescenza e privo di un formale incarico in relazione allo specifico procedimento amministrativo;
in secondo luogo, sulla base del parere di regolarità tecnica dallo stesso rilasciato seppur in assenza, oltre che di potere, di adeguata competenza.

6.1 Ebbene, le argomentazioni concernenti la mancata investitura nei poteri segretariali in capo al funzionario verbalizzante, e quindi alla sua presunta qualifica di funzionario di fatto, risultano innanzitutto affette da inammissibilità, posto che la ricorrente è priva di interesse a contestare l’investitura nel munus publicum di un soggetto estraneo, in astratto, alla titolarità del potere amministrativo esercitato, in concreto, nell’adozione dell’atto impugnato (cioè la delibera della Giunta Comunale n. 45 del 2023).

Sul punto, deve precisarsi che il Segretario Comunale – secondo l’art. 97, comma 2, del T.U.E.L. – “ svolge compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell’ente in ordine alla conformità dell’azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti ”. Nello specifico, per quanto qui di maggior interesse, il Segretario – ai sensi del successivo comma 4, lett. a) – “ partecipa con funzioni consultive, referenti e di assistenza alle riunioni del consiglio e della giunta e ne cura la verbalizzazione ”.

Pertanto, deve escludersi che tale funzionario concorra nella titolarità del potere amministrativo qui in discussione, rimesso in via esclusiva all’organo esecutivo dell’ente locale, sicché la supposta illegittimità della sua nomina non vizierebbe la delibera giuntale adottata in sua presenza, risultando quindi priva di attitudine lesiva per il soggetto la cui sfera giuridica è stata attinta dal provvedimento.

6.2 La censura, peraltro, si presenta financo infondata.

L’Amministrazione, con decreto del Sindaco n. 1613 del 28 febbraio 2023, ha infatti provveduto a “ conferire l’incarico di Vice Segretario del Comune di Enego al Dott. A M, ex segretario comunale, per 120 giorni a decorrere dal 1° marzo 2023 ”. Decreto peraltro trasmesso, in pari data, alla Prefettura di Venezia - U.T.G., in quanto ente tenutario dell’Albo Segretari Comunali.

Tale nomina è stata disposta ai sensi dell’art. 15, comma 3, del d.P.R. 4 dicembre 1997, n. 465 (“ Regolamento recante disposizioni in materia di ordinamento dei segretari comunali e provinciali, a norma dell’articolo 17, comma 78, della legge 15 maggio 1997, n. 127 ”), ai sensi del quale “ in caso di vacanza della sede di segreteria, salvo che sia in corso la stipulazione di convenzione per l’ufficio di segretario comunale, le funzioni di segretario sono svolte dal vicesegretario, se previsto, ai sensi dell’articolo 17, comma 69, della legge ”. Disposizione, quest’ultima, abrogata dal T.U.E.L., il quale ha stabilito – all’art. 97, comma 5 – che “ il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi può prevedere un vicesegretario per coadiuvare il segretario o sostituirlo nei casi di vacanza, di assenza o impedimento ”. Funzione, quella di Vice Segretario, effettivamente prevista dall’art. 41 dello Statuto Comunale.

6.3 In ordine, invece, all’incarico del dott. A M nel ruolo di R.U.P., giova richiamare le premesse della determinazione n. 2 del 2023 allo stesso riconducibile, là dove è precisato che “ vista la nomina allo scrivente quale nuovo RUP della procedura per l’attività di concessione del centro Polisportivo Valmaron, così come deliberata dalla richiamata delibera di Giunta Comunale n. 45 del 15/03/2023, ai sensi dell’art. 10 D.L. n. 36 del 30/04/2022 conv. in Legge n. 79 del 29/06/2022 ”.

Dallo stesso tenore letterale del provvedimento si ricava che il conferimento della funzione sia avvenuto ai sensi dell’art. 10 del d.l. n. 36 del 2022, concernente “ Disposizioni in materia di conferimento di incarichi per il Piano nazionale di ripresa e resilienza ”. Il che è giustificato dal fatto che la gestione del servizio oggetto della concessione qui contesa si iscrive in un intervento pubblico sovvenzionato in parte con fondi europei, nell’ambito del piano finanziario denominato “ Next Generation EU ”. Conferma di ciò si desume dall’art. 5 della convenzione di affidamento del servizio, stipulata l’11 maggio 2023 tra il Comune e la società Merck Wisen Outdoor, ove è stabilito che “ sono destinati, in tutto o in parte, agli interventi di cui alle successive lettere a) e b), € 200.000,00 (Euro duecentomila e centesimi zero) posti a disposizione dal Comune (fondi PNRR) ed ulteriori € 100.000,00 (Euro centomila e centesimi zero) posti a disposizione della Concessionaria ”.

Così chiarite le ragioni per l’applicazione della normativa speciale e temporanea relativa al P.N.R.R., è opportuno richiamare il contenuto dello stesso art. 10 del d.l. n. 36 del 2022, il cui comma 1 dispone che “[f] ino al 31 dicembre 2026, le amministrazioni titolari di interventi previsti nel Piano nazionale di ripresa e resilienza, ivi incluse le regioni e gli enti locali, in deroga al divieto di attribuire incarichi retribuiti a lavoratori collocati in quiescenza ai sensi dell'articolo 5, comma 9, del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, possono conferire ai soggetti collocati in quiescenza incarichi ai sensi dell'articolo 7, comma 6, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nei limiti delle risorse finanziarie già destinate per tale finalità nei propri bilanci, sulla base della legislazione vigente, fuori dalle ipotesi di cui all'articolo 1, commi 4, 5 e 15 del decreto-legge 9 giugno 2021, n. 80, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2021, n. 113 ”. Il successivo comma 2, inoltre, precisa che “[a] l personale di cui al comma 1 possono essere conferiti gli incarichi di cui all'articolo 31, comma 8, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nonché, in presenza di particolari esigenze alle quali non è possibile far fronte con personale in servizio e per il tempo strettamente necessario all'espletamento delle procedure di reclutamento del personale dipendente, l’incarico di responsabile unico del procedimento di cui al comma 1 del medesimo articolo 31 ”.

Di conseguenza, a mente del comma 2 appena riportato, deve reputarsi legittima la nomina del Vice Segretario, in servizio presso l’ente locale stante la vacanza della sede di segreteria, in qualità di R.U.P. della procedura ora sub iudice . Del resto, nel caso di specie possono ritenersi sussistenti le “ particolari esigenze ” che non hanno consentito di affidare l’incarico al personale in servizio stabile: infatti, da un lato, il Responsabile dell’Area Istituzionale, Sociale, Culturale, Turistica, Vigilanza e Demografici – con nota pervenuta all’ente il 15 marzo 2023, prot. n. 2066, richiamata nelle premesse della delibera giuntale n. 45 del 2023 – ha rinunciato all’incarico di R.U.P. nel procedimento di affidamento in questione;
dall’altro lato, la pianta organica dell’Amministrazione presenta dimensioni ridotte, il che rende oggettivamente difficile reperire altra professionalità, idonea allo svolgimento di un incarico per sua natura complesso, tra il personale in servizio.

D’altro canto, l’art. 10, comma 1, del d.l. n. 36 del 2022 – nella parte in cui espressamente deroga all’articolo 5, comma 9, del d.l. n. 95 del 2012, convertito nella legge n. 135 del 2012 – consente di ritenere infondata anche la doglianza, inserita nel primo motivo di ricorso, concernente il presunto mancato rispetto, nel caso di specie, del requisito della gratuità dell’incarico imposto da quest’ultima disposizione normativa.

6.4 Quanto, invece, all’asserita inosservanza delle condizioni prescritte dall’art. 7, comma 6, del d.lgs. n. 165 del 2001, trattasi di contestazione destituita di fondamento poiché – come testé esposto – l’Amministrazione ha puntualmente precisato, in sede provvedimentale, le ragioni che hanno determinato il conferimento dell’incarico di R.U.P. a un soggetto esterno alle risorse umane in servizio stabile presso lo stesso ente.

Sempre con riferimento ai requisiti dettati dalla medesima disposizione, è innegabile che la prestazione compiuta non solo sia “ altamente qualificata ”, ma anche sia stata affidata a un funzionario che vanta un’incontestabile esperienza amministrativa, essendo stato Segretario Comunale di prima fascia e avendo ricoperto il ruolo di Segretario Generale della Provincia di Vicenza.

Inoltre, risultano determinati – oltre che la durata e l’oggetto della collaborazione, coincidenti con la procedura selettiva al cui espletamento la nomina era preordinata – anche il compenso dell’incaricato. Su questo versante, è condivisibile l’argomento addotto dall’Amministrazione resistente, secondo cui è lo stesso art. 10, comma 1, del d.l. n. 36 del 2022 a circoscrivere il compenso del funzionario in quiescenza “ nei limiti delle risorse finanziarie già destinate per tale finalità nei propri bilanci ”. Peraltro, tale indennità è stata specificata con determinazione n. 32 del Responsabile dell’Area Tecnico Manutentiva, pubblicata il 17 aprile 2023, che ha impegnato nel relativo capitolo del bilancio e liquidato il compenso al R.U.P. per l’attività svolta.

6.5 Resta da vagliare, sempre nell’ambito del primo motivo di ricorso, il profilo concernente la competenza del Vice Segretario a rilasciare il parere di regolarità tecnica sulla proposta della delibera della Giunta Comunale n. 45 del 2023.

Sul punto, è sufficiente precisare – in conformità a un indirizzo costante della giurisprudenza, evidenziato dalla stessa Amministrazione resistente – che “ i pareri, previsti per l'adozione delle deliberazioni comunali (prima ex art. 53, l. 8 giugno 1990, n. 142, e poi ex art. 49, d.lg. 18 agosto 2000 n. 267) non costituiscono requisiti di legittimità delle deliberazioni cui si riferiscono, in quanto sono preordinati all’individuazione sul piano formale, nei funzionari che li formano, della responsabilità eventualmente in solido con i componenti degli organi politici in via amministrativa e contabile, così che la loro eventuale mancanza costituisce una mera irregolarità che non incide sulla legittimità e la validità delle deliberazioni stesse ” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 8 aprile 2014, n. 1663;
T.A.R. Abruzzo, Pescara, Sez. I, 14 gennaio 2010, n. 56;
T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 6 giugno 2008, n. 625).

Donde l’inammissibilità della censura per difetto di interesse, posto che quand’anche si ritenesse che la delibera della Giunta Comunale n. 45 del 2023 qui impugnata fosse stata preceduta da una proposta con parere di regolarità tecnica viziato o addirittura inesistente, comunque detto provvedimento non sarebbe, di per sé solo, illegittimo.

D’altronde, la doglianza è financo infondata, posto che il Segretario Comunale – ai sensi degli artt. 49, comma 2, e 97, comma 4, lett. b) , del T.U.E.L. – ha una competenza generale a rilasciare tanto il parere di regolarità tecnica, quanto quello di regolarità contabile, sulle proposte di deliberazione del Consiglio e della Giunta Comunale.

A tal riguardo, è stato specificato – proprio in relazione a un Segretario Comunale in quiescenza, incaricato di presiedere la Commissione giudicatrice in una procedura di gara – che chi rivesta tale qualifica “ è da considerare una sorta di peritus peritorum nell’ambito del ruolo della dirigenza del comparto enti locali (visto che, soprattutto nei Comuni di piccole e medie dimensioni, il segretario comunale deve sovrintendere a tutti i servizi e spesso dirigerli in prima persona in caso di vacanze organiche). Ad ogni buon conto, un segretario comunale è per definizione competente a valutare i profili di ordine giuridico-amministrativo di una gara ad evidenza pubblica ” (T.A.R Marche, Sez. I, 18 gennaio 2022, n. 46).

7. Il secondo motivo di ricorso è parimenti infondato.

Come sopra evidenziato, la ricorrente denuncia la violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 in relazione alla delibera della Giunta Comunale n. 45 del 2023: ciò sulla base della mancata motivazione in ordine all’urgenza, richiesta dall’art. 134, comma 4, del T.U.E.L., al fine della dichiarazione di immediatamente eseguibilità.

Basti qui richiamare le conclusioni cui giunge un consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale “ il difetto di motivazione del requisito dell’urgenza di una delibera del Consiglio o della Giunta non determina l’illegittimità dell’intero provvedimento ma solo il differimento dei suoi effetti giuridici a far data dal termine di dieci giorni dalla sua pubblicazione ” (cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 16 marzo 2018, n. 656).

Il che è conseguenza del fatto che “ tale dichiarazione, pur accedendo alla delibera, non si identific [a] con essa. In altri termini, il legislatore non ha ritenuto che la clausola di immediata eseguibilità costituisca un attributo necessario di ogni delibera, ma ha inteso farla dipendere da una scelta discrezionale – basata sul requisito dell'urgenza – dell’amministrazione procedente " (cfr. T.A.R. Liguria, Sez. II, 9 gennaio 2007, n. 2).

Pertanto, la doglianza è inammissibile per difetto di interesse, dato che se anche la delibera giuntale non fosse stata dichiarata immediatamente eseguibile, comunque la stessa sarebbe diventata esecutiva dopo il decimo giorno successivo alla sua pubblicazione: termine, quest’ultimo, che costituisce dies a quo per la proposizione del ricorso giurisdizionale

D’altro canto, la censura risulta financo infondata, siccome – come sopra precisato – la validità del provvedimento impugnato e degli atti che in esso trovano presupposto non viene intaccata dall’apposizione di una dichiarazione di immediata esecutività rilasciata in assenza dei presupposti dell’urgenza (cfr., da ultimo, T.A.R. Piemonte, Sez. II, 11 aprile 2023, n. 320).

8. Anche i restanti motivi terzo e quarto del ricorso – che possono essere delibati congiuntamente, in ragione della loro connessione – sono infondati.

Attraverso di essi, l’esponente contesta, in sostanza, l’illegittimità del procedimento adottato dal Comune per l’affidamento della concessione contesa, in ragione della violazione dei principi eurounitari che sovrintendono le procedure ad evidenza pubblica.

Risulta essenziale chiarire innanzitutto il tipo di procedura selettiva avviata dall’ente locale.

A tal fine, è opportuno richiamare il contenuto della delibera giuntale n. 45 del 2023, qui impugnata, in cui è stabilito di “ rivedere gli esiti della procedura selettiva avviata con determina n. 174/2022 e conclusa con determina n. 208/2022 ”, e, per l’effetto, di “ provvedere all’individuazione del soggetto con il quale procedere all’affidamento della concessione a trattativa diretta ”.

Se ne deduce che l’Amministrazione ha deciso di aggiudicare il contratto di concessione mediante affidamento diretto, pur prevedendo, a monte, un procedimento articolato volto a individuare l’operatore economico con cui instaurate la trattativa tesa a definire le condizioni del rapporto contrattuale.

Peraltro, anche la proceduta selettiva avviata con la determinazione n. 174 del 2022, attuativa degli indirizzi impressi dalla delibera della Giunta Comunale n. 182 del 2022, era parimenti volta a individuare il contraente con cui poi instaurare la trattativa diretta. L’eventuale aggiudicatario, tuttavia, non era stato selezionato poiché la Commissione di valutazione aveva attribuito un giudizio di insufficienza a tutte le proposte progettuali presentate dai partecipanti: donde la determinazione n. 208 del 2022, che ha chiuso il procedimento prendendo atto che “ nessuna proposta può essere ritenuta idonea in via definitiva ad un affidamento in concessione ”.

Quest’ultimo provvedimento è stato impugnato, sempre dall’odierna ricorrente, dinanzi a questa Sezione, la quale – con sentenza n. 284 dell’1 marzo 2023 – ha stabilito che “ nella fattispecie trattasi di affidamento diretto, sottoposto ai principi del Codice dei contratti pubblici, e non di una procedura di affidamento sottoposta alle singole disposizione del d.lgs. n. 50 del 2016 ”, precisando inoltre che “ la decisione dell’Amministrazione di procedere attraverso un affidamento diretto non è stata oggetto né di tempestiva impugnazione né di specifica censura ”.

In questa sede, invece, la ricorrente contesta la legittimità della successiva delibera giuntale n. 45 del 2023, in quanto avrebbe stabilito, al posto di indire una nuova gara, di rivedere gli esiti della procedura precedentemente conclusasi, fissando inoltre nuovi criteri di selezione dell’affidatario discriminatori nei suoi confronti.

8.1 A tal riguardo, deve osservarsi che l’Amministrazione, nel caso di specie, era legittimata a ricorrere all’affidamento diretto in forza dell’art. 1 del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, che ha derogato all’art. 36, comma 2, lett. b) , del d.lgs. n. 50 del 2016. Scelta peraltro giustificata dal fatto che in precedenza due gare erano andate deserte – vale a dire una prima procedura aperta, indetta con determinazione n. 112 del 3 settembre 2019, e una seconda procedura negoziata, indetta con determinazione n. 61 dell’8 maggio 2020 – e che era necessario rendere operativo l’impianto turistico in tempi ristretti, data la sua rilevanza strategica per l’economia locale.

Del resto, la decisione del Comune di non avviare una procedura ad evidenza pubblica non è specificamente contestata dalla ricorrente, la quale, a ben vedere, si limita a dolersi dei criteri dallo stesso stabiliti per la selezione dell’operatore economico con cui negoziare.

Giova precisare che rientra nella discrezionalità propria dell’Amministrazione stabilire le fasi procedimentali e i criteri in base ai quali compiere la scelta del contraente, in quanto trattasi di una decisione rimessa esclusivamente all’ente procedente, posto che la normativa primaria non richiede alcuna procedura di selezione a monte dell’affidamento diretto. Sicché non rappresenta, di per sé, una distorsione nell’uso del potere amministrativo la scelta di rivalutare, alla luce di una diversa interpretazione dell’interesse pubblico, le proposte progettuali già vagliate in una precedente procedura, anziché procedere all’acquisizione di nuove manifestazioni di interesse e, quindi, di nuove offerte.

Il Comune gode parimenti di discrezionalità anche in ordine alla fissazione delle modalità di rivalutazione delle proposte già acquisite, non essendo vincolato a utilizzare i medesimi criteri applicati nella passata selezione: il che, peraltro, sarebbe irragionevole, siccome proprio l’applicazione di quei parametri ha reso vana l’individuazione del soggetto con cui istaurare la trattativa diretta, stante il complessivo giudizio di inidoneità delle proposte.

Di conseguenza, è infondata la censura per cui l’Amministrazione avrebbe modificato – nel corso di una gara unitaria – i criteri di aggiudicazione: ciò per l’assorbente motivo che la selezione avviata dal Comune con la delibera giuntale n. 45 del 2023, da un lato, non è una procedura ad evidenza pubblica, sottoposta alle singole disposizioni del codice dei contratti pubblici;
dall’altro lato, non si pone in continuità, nel senso di essere avvinta da un inscindibile collegamento funzionale, con il precedente procedimento, conclusosi con la determinazione n. 208 del 2022.

Sul punto, va specificato che per affidamento diretto – richiamando la definizione normativa dettata, per la prima volta, dall’art. 3, comma 1, lett. d) , dell’Allegato I.1 al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, c.d. nuovo codice dei contratti pubblici, il quale riprende in subiecta materia le indicazioni del legislatore dell’emergenza – si intende “ l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente ”.

Pertanto, l’affidamento diretto se, da un lato, non è fiduciario, dall’altro non può neppure basarsi o comunque scaturire – come invece vorrebbe la ricorrente – da un procedimento amministrativo aggravato dalle regole eurounitarie in materia concorrenziale, tale da assumere le vesti di un’autentica procedura di gara, estranea al suo paradigma normativo.

8.2 Più nel dettaglio, non è censurabile la volontà dell’Amministrazione di valorizzare – nella determinazione delle modalità di scelta del contraente, rimesse, come testé precisato, alla sua discrezionalità – il principio di rotazione, peraltro prescritto dall’art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016. È infatti coerente con il summenzionato dettato normativo l’indicazione di affidare la concessione a un operatore economico privo di connessioni con i gestori uscenti (ossia Enego Turist s.r.l. e Centro Fondo Enego s.r.l.), considerato a maggior ragione il lungo tempo in cui questi ultimi avevano prestato il servizio attraverso l’immobile, di proprietà comunale, adibito a Centro Fondo (vale a dire sin dal 2012) e il contenzioso che vede gli stessi tuttora contrapposti all’ente locale.

Inoltre, risulta scevro da profili di illegittimità anche il secondo criterio selettivo fissato nella delibera giuntale n. 45 del 2023, ossia la “ considerazione del comportamento mantenuto nella procedura, anche in riferimento al riscontro alle integrazioni alla proposta richieste dal Comune ”. Trattasi, come messo in luce dall’Amministrazione resistente, di fatti oggettivi e condotte incontestate emersi nel corso della procedura già conclusasi, la cui valutazione non riveste di per sé carattere discriminatorio.

8.3 Da ultimo, non è fondata neppure la doglianza secondo cui l’ente concedente avrebbe illegittimamente aggiudicato il contratto a un operatore che non ha preso parte al procedimento amministrativo, ossia la società Merck Wiesen Outdoor.

Nel dettaglio, la delibera della Giunta Comunale n. 45 del 2023, qui impugnata, ha previsto che il R.U.P. proceda ad aggiudicare la concessione a trattativa diretta “ nel rispetto di quanto posto a base della procedura selettiva in relazione a: contenuti, oggetto, criteri, requisiti e condizioni minime, anche relativamente alla natura giuridica del soggetto con il quale stipulare l'eventuale concessione ”.

Il riferimento è alla precedente procedura selettiva avviata con la delibera della Giunta Comunale n. 182 del 2022, che legittimava a presentare la proposta gli “ operatori economici di cui all’art. 45 del D.lgs. n. 50/2016, singoli o raggruppati ”, oltreché le “ società o associazioni sportive dilettantistiche senza fini di lucro, enti di promozione sportiva o disciplina sportiva nonché consorzi e associazioni tra i predetti soggetti, che abbiano nel proprio statuto e/o atto costitutivo la previsione dello svolgimento dell’attività prevista in oggetto o analoga ”. Con la precisazione che “ qualora tali requisiti non siano già in possesso dei soggetti che, avendo manifestato interesse e nei limiti sopra indicati, saranno invitati a formulare la proposta, essi potranno formulare la proposta congiuntamente ad operatori che vantino tali requisiti, con impegno a formalizzare adeguata forma associativa e/o societaria anteriormente all'eventuale aggiudicazione ”.

Proprio questa facoltà di costituire una società di gestione del servizio, riconosciuta all’operatore economico selezionato, è stata esercitata dal Bar Trattoria Cornetta, unitamente agli altri soggetti proponenti la proposta progettuale.

In specie, nel corso dell’incontro del 7 aprile 2023, volto all’instaurazione della trattativa diretta per l’affidamento della concessione, “ il soggetto proponente [ha dato] atto che, a giorni, sarà costituita da parte dei soggetti che hanno avanzato la proposta progettuale, una società a responsabilità limitata, i cui amministratori saranno tutti soggetti che hanno avanzato la proposta;
tale società sarà operativa e quindi potrà sottoscrivere la convenzione, già entro il corrente mese di aprile 2023 ”.

Pertanto con la determinazione n. 2 del 2023, il R.U.P. – verificata la costituzione della società, composta e gestita unicamente da soci e amministratori manifestanti interesse e presentatori della proposta selezionata – ha legittimamente affidato la gestione del Centro Polisportivo Valmaron “ ai soggetti proponenti il progetto ditta Bar Trattoria Cornetta Snc di Dalla Palma Renzo &
C. + i sig.ri Dalla Palma Renzo, Fontana Ugo Gino, Dalla Cost Roberto e contestualmente alla società Merck Wisen Outdoor Srl, da costoro all’uopo costituita, con la quale sarà sottoscritto l’atto pubblico di convenzione di concessione ”.

Su altro versante, non è condivisibile la doglianza inerente la presunta incapacità della società odierna controinteressata di gestire la concessione: essa non costituisce una specifica censura di illegittimità, ma eventualmente un profilo di inadempimento contrattuale, riguardante la fase esecutiva del rapporto ed oggetto della giurisdizione del giudice ordinario.

9. In definitiva, il ricorso principale deve essere respinto.

10. Di conseguenza, deve essere rigettato anche il ricorso per motivi aggiunti, mirante alla declaratoria di inefficacia del contratto di concessione in forza dell’illegittimità degli atti amministrativi ad esso presupposti, per come contestata nei motivi oggetto del ricorso principale. È evidente, infatti, che l’infondatezza di questi ultimi comporta l’insussistenza dell’invalidità derivata dell’atto contrattuale, stipulato per l’effetto dei provvedimenti gravati in principalità.

11. Sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio, tenuto conto della particolare complessità delle questioni esaminate.