N. 01104/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00709/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 709 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
A D s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti R A, C C, G M e M S, con domicilio eletto presso l’avv. G M in Firenze, via Lamarmora, n. 14;

contro

Estav Nord-Ovest - Ente Per i Servizi Tecnici Amministrativi di Area Vasta, costituitasi in giudizio in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. D I, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via dei Rondinelli, n. 2;

nei confronti di

Ratiopharm Italia S.r.l., n.c.;

per l'annullamento,

con il ricorso principale:

- della determinazione dirigenziale n. 299 del 25 febbraio 2010, pubblicata sul sito web dell’Estav Nordovest e conosciuta successivamente dalla Società ricorrente, intitolata “Procedura aperta per la integrazione della fornitura in somministrazione di farmaci per i fabbisogni delle Aziende Sanitarie dell’Area Vasta Nord Ovest - Indizione di gara”, limitatamente al lotto d’interesse;

- del bando di gara 2010/S 44-064821 pubblicato sulla G.U.C.E., Supplemento S44 del 4 marzo 2010;
del Capitolato speciale per la integrazione della fornitura di farmaci per l’Estav Nord-Ovest;
del relativo disciplinare di gara;
di ogni altra disposizione della lex specialis, sempre limitatamente al lotto d’interesse;

- della nota dell’Estav Nord Ovest prot. 7418/10/Is del 1° aprile 2010, di riscontro della comunicazione di rilievi dei legali della Società ricorrente del 25 marzo 2010;

- del capitolato speciale della procedura aperta per la fornitura di farmaci per le Aziende Sanitarie dell’Area Vasta Nord Ovest per il periodo 1° gennaio 2009-31 dicembre 2011, limitatamente alla clausola inserita all’art. 7, quartultimo capoverso, ed al lotto d’interesse;

- di ogni altro atto ai predetti annesso, ovvero connesso, presupposto o consequenziale;

con i motivi aggiunti:

- della determina del Direttore del Dipartimento Acquisti dell'

ESTAV

Nord Ovest n. 869 del 14.06.2010, recante aggiudicazione dell'integrazione della fornitura di farmaci per i fabbisogni dell'Area Vasta Nord Ovest, comunicata con nota del 23.06.2010 prot. 15403/mc, per la parte che concerne i lotti 2A e 2B;

- occorrendo, della nota appena detta, dei verbali afferenti alla gara, nessuno escluso, della relazione del Responsabile del procedimento;

e per la dichiarazione d'inefficacia

del contratto di fornitura conseguente all'intervenuta aggiudicazione, anche ai fini del subentro nello stesso,

nonché per il risarcimento del danno

in forma specifica attraverso l'aggiudicazione del lotto o, in subordine, per equivalente attraverso la corresponsione di un importo comprendente l'utile d'impresa, il ristoro per la perdita di chance, le spese sostenute per la partecipazione alla gara ed ogni ulteriore spesa direttamente o indirettamente ricollegabile alla condotta dell'Amministrazione nella gara predetta.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Estav Nord-Ovest;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 maggio 2011 il dott. R G e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente premette di aver partecipato ad una pregressa gara svolta da

ESTAV

Nord Ovest all’esito della quale è risultata aggiudicataria, come risulta dalla deliberazione dell’Ente n. 1275 del 2008, della fornitura del farmaco Granulokine (molecola Filgrastim ). Espone altresì che all’esito della citata procedura è stato stipulato contratto di fornitura con durata 1.1.2009 – 31.12.2011, ancora in corso di esecuzione. Tanto premesso la società ricorrente insorge nei confronti della determinazione dirigenziale di

ESTAV

Nord Ovest n. 299 del 25 febbraio 2010 la quale ha stabilito di rimettere a gara anche i prodotti contenenti la molecola Filgrastim , richiamando l’art. 7 del capitolato speciale della gara precedente che prevedeva la possibilità di indire nuova procedura per i prodotti già aggiudicati se nel corso della vigenza del contratto fossero mutate le condizioni di mercato, cosa che è nella specie avvenuta con la messa in commercio di ulteriore prodotto a base di Filgrastim , il Ratiograstim della Ratiopharm Italia s.r.l. Vengono altresì impugnati con il ricorso introduttivo il bando di gara, il capitolato, il disciplinare e gli ulteriori atti connessi come in epigrafe indicati.

Nei confronti degli atti gravati vengono articolate le seguenti censure:

1 – “Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 7 della legge n. 241 del 1990. Eccesso di potere per manifesta ingiustizia, manifesta irragionevolezza, difetto di istruttoria e di motivazione, sviamento”. Si contesta che la scelta di indire una nuova gara non sia stata preceduta da comunicazione di avvio del procedimento e non sia stata adeguatamente motivata.

2 – “Violazione e falsa applicazione dell’allegato IX A del d.lgs. n. 163 del 2006, dell’art. 50 del r.d. n. 827 del 1924, dell’art. 12, comma 1, del r.d. n. 2440 del 1923. Violazione e falsa applicazione dell’art. 15 del Capitolato generale d’appalto per i contratti di forniture e di servizi e dell’art. 12 del Regolamento acquisti dell’

ESTAV

Nord Ovest. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1341, 1353, 1354 e 1419 cod. civ. Eccesso di potere per manifesta ingiustizia, manifesta irragionevolezza, difetto di istruttoria e di motivazione, sviamento”. Si contesta la clausola del capitolato speciale della pregressa causa (contenuta anche in quello della procedura indetta) che facoltizza la stazione appaltante ad indire una gara anche per un prodotto ancora in corso di fornitura con conseguente necessità di risolvere il contratto in corso, evidenziando come detta clausola sia nulla, o comunque illegittima o inefficace.

3 – “Violazione degli artt. 3, 32 e 97 Cost. Violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 69, comma 1, e 115 d.lgs. n. 163 del 2006. Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 38 del Regolamento acquisti dell’

ESTAV

Nord Ovest. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, travisamento dei fatti, manifesta irragionevolezza, difetto di istruttoria e di motivazione, sviamento”. Si contestano gli atti gravati sotto due diversi profili: a) la stazione appaltante avrebbe dovuto verificare previamente la possibilità di conseguire risparmi di spesa a mezzo dell’istituto della revisione dei prezzi di cui all’art. 115 del codice dei contratti pubblici;
b) viene contestato l’inserimento di due prodotti nel medesimo lotto di gara senza che sia possibile sostenere una loro equivalenza terapeutica, giacché trattandosi di farmaci biotecnologici non sarebbero mai sovrapponibili come avviene invece per i medicinali di sintesi.

La stazione appaltante si è costituita in giudizio per resistere al ricorso.

Con atto di motivi aggiunti la società ricorrente ha poi gravato la deliberazione di

ESTAV

Nord Ovest n. 869 del 2010 la quale, all’esito della nuova gara cui anche la ricorrente ha preso parte, ha aggiudicato il lotto 2A ( Filgrastim in formulazione flaconi da 1,0 ml) alla Ratiopharm Italia srl e il lotto 2B ( Filgrastim in formulazione siringhe preriempite) alla stessa ricorrente ma ad un prezzo molto inferiore a quello della precedente aggiudicazione (€ 50,00 a confezione contro € 75,00), formulando anche nei confronti del nuovo atto le medesime censure già avanzate nel ricorso principale.

Con ordinanza n. 619 del 2010 la Sezione ha respinto la domanda incidentale di sospensione avanzata da parte ricorrente.

Con ordinanza n. 368 del 2011 la Sezione ha disposto incombenti istruttori, adempiuti dalle parti.

Chiamata la causa alla pubblica udienza del giorno 11 maggio 2011 e sentiti i difensori comparsi, coma da verbale, la stessa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

Con il primo mezzo parte ricorrente avanza invero due distinte censure, dolendosi da un lato che i provvedimenti di adozione del bando di gara e di indizione della procedura siano stati adottati senza una previa comunicazione di avvio del procedimento a favore della ricorrente medesima e dall’altro censurando la mancanza di adeguata motivazione degli stessi.

Sotto un primo profilo il motivo di ricorso evidenzia come la stazione appaltante avrebbe dovuto, in attuazione del disposto dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, previamente comunicare alla società ricorrente l’intenzione di indire una nuova gara.

La censura è infondata.

Deve in primo luogo evidenziarsi come il rilievo si appunti nei confronti degli atti di indizione della gara, in primis il bando con il quale si dà avvio alla procedura competitiva, prestandosi in tal modo però all’osservazione secondo cui “la natura di atto generale propria del provvedimento di adozione del bando di gara per l’affidamento di un appalto pubblico esonera l’organo procedente dall’obbligo di comunicazione di cui agli artt. 7 ss., l. n. 241 del 1990”, ciò anche nei confronti di un soggetto – come la ricorrente – sicuramente titolare di una posizione giuridica differenziata, giacché quest’ultima non può “modificare la natura di atto generale ed il correlato regime giuridico” (TAR Milano, sez. III, 27 dicembre 2006, n. 3067). Ma poi, in concreto, le argomentazioni che parte ricorrente avrebbe avuto intenzione di rappresentare alla stazione appaltante nella sede partecipativa omessa sono state egualmente svolte dalla ricorrente medesima e valutate da