N. 06608/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01385/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1385 del 2013, proposto da:
Soc. Mazars S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. M L e C A, con domicilio eletto presso Franco Coccoli in Roma, viale Parioli,180;

contro

Consob - Commissione Nazionale per le Societa' e la Borsa, rappresentata e difesa per legge dagli avv. G R, G P e S P, domiciliata in Roma, via G.B. Martini, 3;

per l'annullamento

diniego accesso ai documenti

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Consob - Commissione Nazionale Per Le Societa' e La Borsa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2013 il dott. Salvatore Mezzacapo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Espone la società ricorrente che l’istanza di ostensione documentale da essa avanzata trova origine nel giudizio promosso contro di essa, innanzi il Tribunale di Milano, dal dott. Massimo C.

Questi, presidente del collegio sindacale di Omnia Network s.p.a., aveva reso le dichiarazioni di competenza del collegio sindacale per la quotazione delle azioni Omnia. Ammesse le azioni alla negoziazione, ne era seguita una verifica ispettiva di Consob, al cui esito la vigilanza aveva contestato al C più addebiti, poi irrogandogli una sanzione pecuniaria. Il C ha evocato in giudizio la ricorrente (società di revisione) nonché l’associazione professionale D.C.A., cioè due tra i professionisti incaricati di prestare consulenza professionale in occasione della quotazione delle azioni Omnia, chiedendo il risarcimento del danno asseritamente subito per effetto della pubblicazione del provvedimento sanzionatorio comminato. Ed in detta sede il C ha sostenuto di aver provveduto in occasione della quotazione a quanto di spettanza del collegio sindacale avendo riposto pieno affidamento nelle qualificate capacità professionali della ricorrente società.

La ricordata causa civile è stata trattenuta a riserva dal Tribunale di Milano attesa la pendenza innanzi a questo Tribunale amministrativo del ricorso proposto dal C avverso la sanzione inflittagli dalla Consob.

Con istanza in data 14 dicembre 2012 la ricorrente ha avanzato domanda di accesso alla Consob relativamente alla documentazione del procedimento sanzionatorio conclusosi con delibera n. 17611/2010 del 29 dicembre 2010, e ciò al dichiarato fine di poter svolgere appieno le proprie difese nel giudizio pendente innanzi il Tribunale di Milano. In particolare, la ricorrente ha chiesto di poter accedere ad ogni atto o documento relativo, strumentale, conseguente o comunque di corredo al suddetto procedimento sanzionatorio.

Con nota del 3 gennaio 2013 Consob ha denegato il richiesto accesso.

Per l’accertamento, di contro, del diritto di accesso alla richiesta documentazione è proposto il presente ricorso, all’uopo deducendosi violazione delle norme in tema di accesso ai documenti nonchè violazione ed errata applicazione dell’art. 4 comma 10 del TUF in tema di segreto di ufficio, alla luce della interpretazione che ne ha dato la Corte costituzionale con le sentenze n. 460 del 2000 e n. 32 del 2005.

Si è costituita in giudizio la Consob affermando la infondatezza del proposto ricorso e concludendo perché lo stesso venga respinto.

Alla camera di consiglio dell’8 maggio 2013 il ricorso viene ritenuto per la decisione.

Il ricorso non è fondato e va, pertanto respinto.

Dispone il comma 10 dell’art. 4 del decreto legislativo n. 58 del 1998 che “Tutte le notizie, le informazioni e i dati in possesso della CONSOB in ragione della sua attività di vigilanza sono coperti dal segreto d'ufficio anche nei confronti delle pubbliche amministrazioni, a eccezione del Ministro dell'economia e delle finanze….”.

La Corte costituzionale, con la sentenza interpretativa di rigetto n. 460 del 3 novembre 2000, ha dichiarato non fondata, nei sensi di cui in motivazione, la questione di legittimità costituzionale di tale norma in riferimento agli artt. 2, 3, 11, 21, 24, 97, co. 1, e 98, co. 1, Cost.

La questione di legittimità costituzionale era stata sollevata dal Consiglio di Stato, con ordinanza in data 26 febbraio 1999, relativamente alla parte in cui la norma preclude indiscriminatamente l'accesso a qualsiasi notizia, informazione e dato venuti in possesso della Consob in connessione con la sua attività di vigilanza, pur quando questi dati, notizie ed informazioni siano evocati a fondamento dell'avvio di un procedimento disciplinare contro un soggetto operante nel settore "retto" dalla predetta Commissione.

Il giudice delle leggi, premesso che vengono in considerazione, in maniera assorbente e nel loro congiunto operare, il diritto di difendersi (art. 24 Cost.), la trasparenza e l'imparzialità della pubblica amministrazione, anche nell'esercizio della potestà sanzionatoria (art. 97 Cost.), e la non discriminazione, nei procedimenti disciplinari, dei cittadini che svolgono attività lavorative o di libera professione (art. 3 Cost.), ha evidenziato che l'art. 4, co. 10, del D.Lgs. 58/1998, interpretato alla lettera e avulso da ogni altra disposizione o principio legislativo e dagli stessi principi costituzionali richiamati, sembrerebbe in effetti deporre nel senso che le notizie, le informazioni e i dati che la Consob possiede in ragione della sua attività di vigilanza siano coperti dal segreto d'ufficio anche, indistintamente, nei confronti dei terzi, compresi i soggetti operanti nel settore sottoposto a vigilanza, pur quando siano coinvolti in un procedimento disciplinare instaurato dalla medesima Consob.

Peraltro, sulla base di una interpretazione sistematica della norma, la Corte ha desunto che la sfera di applicazione dell'art. 4, co. 10, D.Lgs. 58/1998, quale che ne sia l'effettiva estensione, con certezza non comprende gli atti, le notizie e i dati in possesso della Commissione in relazione alla sua attività di vigilanza, posti a fondamento di un procedimento disciplinare, sicché questi nei confronti dell'interessato non sono affatto segreti e sono invece pienamente accessibili non solo nel giudizio di opposizione alla sanzione disciplinare ma anche nello speciale procedimento di accesso regolato dall'art. 25 L. 241/1990, strumento esperibile anche dall'incolpato nei procedimenti disciplinari, per orientare preventivamente l'azione amministrativa onde impedirne eventuali deviazioni.

Con sentenza n. 32 del 26 gennaio 2005, la Corte ha nuovamente dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 4, co. 10, del D.Lgs. 58/1998 sollevata dal Consiglio di Stato con ordinanza del 5 luglio 2002, in riferimento agli artt. 3, 24, 76 e 97 Cost., nella parte in cui la norma assoggetta al segreto d'ufficio l'intera documentazione in possesso della Consob in ragione della sua attività di vigilanza.

In tale occasione la Corte ha avuto modo di chiarire che in nessun caso la protezione di un interesse costituzionale, quale certamente è la stabilità dei mercati finanziari, riconducibile nell'ambito tematico dell'art. 47 Cost., può giungere a legittimare la sostanziale segretezza nei confronti dello stesso interessato dei documenti che fondano un procedimento a suo carico.

In particolare, in detta occasione la Corte, con riferimento a fattispecie in cui l’accesso veniva richiesto non per difendersi da un provvedimento sanzionatorio della CONSOB, bensì per trasferire gli atti del procedimento amministrativo - conclusosi favorevolmente per il soggetto ad esso sottoposto - nel processo civile intentato nei confronti del medesimo soggetto da chi, proprio da quegli stessi fatti, si riteneva danneggiato, ha osservato che la disposizione censurata (il citato art. 4 comma 10) non è viziata neppure da alcuna intrinseca irragionevolezza, rilevando che “….la stessa disciplina dell'accesso ai documenti acquisiti dalla CONSOB in ragione della sua attività di vigilanza non si sostanzia in un divieto assoluto. L'art. 4 del D.Lgs. n. 58 del 1998, infatti, da un lato, proprio al comma 10, fa salvi i casi previsti dalla legge per le indagini relative a violazioni sanzionate penalmente;
dall'altro, nei commi precedenti, e in particolare al comma 5, prevede che la Banca d'Italia e la CONSOB possono scambiare informazioni, tra l'altro, con autorità amministrative e giudiziarie nell'ambito di procedimenti di liquidazione e di fallimento, in Italia o all'estero, relativi a soggetti abilitati. Si è quindi in presenza di un quadro in cui il legislatore, per meglio garantire la funzione di vigilanza della CONSOB, finalizzata, come chiarito nella citata sentenza n. 460 del 2000, alla tutela della stabilità dei mercati finanziari, ha sì introdotto un regime di segreto sugli atti acquisiti nell'esercizio di quella funzione, ma ha previsto deroghe, seppure limitate. In tale contesto, e considerato che il provvedimento conclusivo del procedimento avviato dalla CONSOB, anche se di archiviazione, può essere reso accessibile all'interessato, come il remittente dà atto essere avvenuto nella specie, la limitazione stabilita per la ostensione di atti acquisiti nell'attività di vigilanza non appare manifestamente irragionevole o arbitraria”.

La giurisprudenza amministrativa ha precisato, relativamente alla pertinenza della documentazione richiesta all’esercizio del diritto di difesa, che la citata decisione della Corte Costituzionale, n. 460 del 2000, ha indicato un criterio di “rilevanza” legalmente tipizzato, laddove, nell'escludere l'incondizionata valenza del segreto d'ufficio ai sensi dell'art. 4, comma 10, D.lgs. 58/1998, nei confronti dell'interessato destinatario di un provvedimento sanzionatorio, ha richiamato, ai sensi del rinvio di cui all'art. 196, co. 3, del D.lgs. medesimo, le disposizioni della legge 24 novembre 1981, n. 689, tra cui la prescrizione dell'art. 23, co. 2, s.l. in base alla quale, nel giudizio di opposizione, l'Autorità deve produrre copia del rapporto con gli atti relativi all'accertamento.

Ne consegue che la Consob ha denegato legittimamente, in applicazione del citato art. 4 comma 10, la istanza di accesso avanzata dalla ricorrente.

Va peraltro condiviso quanto osservato dalla difesa della resistente amministrazione allorquando rileva che le esigenze di difesa della società ricorrente possono compiutamente dispiegarsi proprio all’interno del giudizio civile pendente a mezzo di istanza di esibizione dei documenti utilizzati dal C in maniera parziale, ben potendo il giudice ordinare la detta esibizione in giudizio dei documenti che appaiono indispensabili per conoscere i fatti della causa.

Così come deve condividersi il rilievo per cui la documentazione richiesta concerne anche soggetti diversi dal C e tuttavia la stessa documentazione non è agevolmente scindibile, con conseguente prospettabile pregiudizio delle esigenze di riservatezza di terzi neppure evocati in giudizio.

In definitiva, ribadite le svolte considerazioni, il Collegio respinge il ricorso in esame poiché infondato.

Sussistono tuttavia giuste ragioni per compensare integralmente fra le parti le spese del presente giudizio.