TAR Bologna, sez. I, sentenza 2020-01-28, n. 202000076

Pubblicato il 28/01/2020

N. 00076/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00769/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 769 del 2019, proposto da
Consorzio Stabile Rennova e La Torre Costruzioni s.r.l., in proprio e, rispettivamente, quali mandataria e mandante di R.T.I., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., operatori economici rappresentati e difesi dagli avvocati P P, A B e D B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti -Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Lombardia Emilia Romagna- Milano, in persona del Responsabile del Provveditorato pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna, domiciliataria ex lege in Bologna, via A. Testoni, 6;

nei confronti

Impresa Devi Impianti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Sansone ed Eleonora E.L. Bonsignori, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Rialto Costruzioni S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Antonio Magliocca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

A)dell'aggiudicazione disposta dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Lombardia/Emilia Romagna, nell'ambito della procedura aperta bandita ex art. 60, co. 3, D.Lgs. n. 50/16 per l'affidamento dei “lavori di realizzazione del nuovo istituto penitenziario di Forlì – 1 stralcio”;
B)dell'avviso dell'esito di gara contenente l'aggiudicazione di cui sopra, pubblicato sul portale telematico istituzionale del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti in data 10.9.2019;
C)del decreto 6.9.2019 di approvazione della proposta di aggiudicazione, nell'ambito della suddetta procedura aperta;
D)del verbale inerente alle “verifiche effettuate tramite il servizio AVCPass” del 9/9/2019 e, ove occorra: E)della lex specialis di gara e dei relativi chiarimenti pubblicati sul portale istituzionale dell'Amministrazione e di tutti i verbali di gara;
nonché per la dichiarazione di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato dalla stazione appaltante con il R.T.I. aggiudicatario e per la conseguente condanna dell'Ente intimato a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica, mediante aggiudicazione della gara quale concorrente classificatasi al secondo posto della graduatoria finale ovvero, in subordine, per equivalente monetario nella misura che sarà determinata in corso di causa.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato dalla controinteressata Impresa

DEVI

Impianti s.r.l.: per l’annullamento, solo parziale, del decreto del Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Lombardia/Emilia Romagna n. 172776 del 6 9 2019, con il quale è stata approvata la proposta di aggiudicazione adottata dalla Commissione giudicatrice e della proposta stessa, nonché del provvedimento di aggiudicazione definitiva di cui alle comunicazioni indicate nelle epigrafe del ricorso introduttivo del giudizio, nella sola parte in cui, tanto nelle relative premesse che nella relativa parte dispositiva, non ha dato atto, rispettivamente, dell’intervenuta designazione, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 48, commi 18 e 19 ter, da parte di Impresa Devi Impianti s.r.l. di una nuova mandante subentrante, subordinatamente all’evenienza che la Stazione Appaltante avesse disposto l’estromissione o che si fossero verificati i presupposti di estromissione della mandante Rialto Costruzioni, a causa della asserita sopravvenuta perdita dei requisiti di cui all’art. 80 del codice dei contratti (comma 5, lett. b, in particolare) e per ottenere la conseguente condanna della stazione appaltante a proseguire e concludere il procedimento con l’esame della nuova mandante designata, ex art. 48, commi 18 e 19 ter, come già comunicata dall’attuale controinteressata, nonché per la condanna in forma specifica della stazione appaltante, solo in caso di accoglimento del ricorso principale, a riavviare il procedimento a partire dalle comunicazioni come sopra presentate.

Visto il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti-Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Lombardia Emilia Romagna – Milano;

Visti, altresì, gli atti di costituzione in giudizio di Impresa Devi Impianti S.r.l. e di Rialto Costruzioni S.p.A.;

Visto, infine, il ricorso incidentale presentato da Impresa Devi Impianti s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2019, il dott. U G e uditi, per le parti, i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La presente controversia ha ad oggetto l’azione impugnatoria proposta da Consorzio Stabile Rennova e da La Torre Costruzioni s.r.l. in proprio e quali imprese componenti il relativo R.T.I. rispettivamente nelle posizioni di mandataria e di mandante, avverso il provvedimento in data 9/9/2019 con il quale il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale per le OO.PP. Lombardia/Emilia – Romagna, ha aggiudicato definitivamente l’appalto di lavori per la realizzazione del nuovo istituto penitenziario di Forlì – 1° stralcio alla concorrente R.T.I. tra Devi Impianti s.r.l. (mandataria) e Rialto Costruzioni (mandante). Parte ricorrente, che impugna anche gli ulteriori atti di gara meglio specificati in epigrafe, deduce, a sostegno della propria pretesa, motivi in diritto rilevanti: violazione degli artt. 48, 80, 83 e 84 del D. Lgs. n. 50 del 2016;
violazione degli artt. 161 e 186 bis della L. n. 267 del 1942;
violazione art. 80, c. 5, lett. C) e C-bis) D. Lgs. n. 50 del 2016;
violazione dei principi di leale collaborazione, trasparenza e auto responsabilità;
violazione dei punti 3, 6, 7, 9 e 10 del Disciplinare di gara;
violazione Linee Guida ANAC n. 6;
eccesso di potere per incompletezza dell’istruttoria, travisamento dei fatti, illogicità e irragionevolezza.

Il Ministero intimato, costituitosi in resistenza, chiede la reiezione del ricorso, ritenendo infondati tutti i motivi in esso rassegnati.

Si è costituita in giudizio Impresa

DEVI

Impianti s.r.l., quale mandataria di R.T.I. (avente Rialto Costruzioni s.p.a. quale mandante) divenuto poi aggiudicatario della gara, chiedendo che il ricorso sia respinto, in quanto infondato. La stessa parte ha quindi proposto ricorso incidentale da essa stessa qualificato come “condizionato”, ovvero proposto avverso gli atti di gara mediante i quali l’amministrazione appaltante, a seguito della dichiarazione della stessa mandataria che la mandante Rialto Costruzioni s.p.a. era stata sottoposta alla procedura di concordato preventivo, ha aggiudicato la gara al suddetto R.T.I. nella riferita compagine. In concreto, con detto ricorso incidentale Impresa Devi Impianti s.r.l. chiede a questo giudice amministrativo che, nel caso di accoglimento del ricorso principale, la stazione appaltante riprenda l’iter procedimentale di gara modificando l’impresa mandante di R.T.I. aggiudicatario con altra impresa già designata da essa mandataria, con conseguente conclusione del procedimento con nuova aggiudicazione della gara allo stesso R.T.I. ma nella nuova compagine così mutata.

Si è inoltre costituita in giudizio la stessa mandante di R.T.I. aggiudicatario Rialto Costruzioni s.p.a., che chiede la reiezione del ricorso principale e del ricorso incidentale “condizionato” presentato dalla mandataria Devi Impianti s.r.l., in quanto entrambi destituiti di alcun fondamento, con richiesta finale di conferma dell’aggiudicazione originaria al suddetto R.T.I..

In ultimo, anche la ricorrente principale e l’amministrazione statale resistente chiedono la reiezione del ricorso incidentale ritenendolo inammissibile e infondato.

Alla pubblica udienza del giorno 18 dicembre 2019, la causa è stata chiamata ed è stata quindi trattenuta per la decisione, come indicato nel verbale.

Innanzitutto, il Collegio ritiene di dovere esaminare prioritariamente il ricorso incidentale “condizionato” presentato da Impresa Devi Impianti s.r.l., con il quale la suddetta concorrente chiede, nel caso di riconosciuta fondatezza del ricorso principale da parte del T.A.R., l’annullamento, in parte qua, dell’aggiudicazione della gara allo stesso R.T.I. nella composizione Impresa Devi Impianti s.r.l. – Rialto Costruzioni s.p.a., con rifacimento parziale del procedimento e disposizione alla stazione appaltante di riavviare il procedimento di gara e, quindi, a individuare, su designazione, una nuova impresa mandante nella compagine di R.T.I. aggiudicatario, con conseguente nuova aggiudicazione a quest’ultimo raggruppamento.

Il Collegio osserva che la pretesa azionata dalla ricorrente incidentale è palesemente infondata.

Dagli atti di causa risulta che Impresa Devi Impianti s.r.l. quale mandataria di R.T.I. con la mandante Rialto Costruzioni s.p.a. ha comunicato alla stazione appaltante che la suddetta mandante era incorsa in una causa di esclusione derivante dalla sopravvenuta mancanza di uno dei requisiti ordinari di partecipazione alle gare pubbliche, a seguito di presentazione di formale istanza di concordato preventivo c.d. “in bianco”, (ovvero senza allegazione di alcun piano concordatario). Tale comunicazione, però, è stata effettuata con grave ritardo e solo dopo che erano state già espletate le operazioni di gara, ivi compresa la redazione e pubblicazione della graduatoria finale che evidenziava, quale concorrente primo classificato proprio R.T.I. tra Devi Impianti s.r.l. e Rialto Costruzioni s.p.a.. Il Tribunale deve rilevare, al riguardo, che tale fatto sopravvenuto concernente la compagine del R.T.I. poi divenuto aggiudicatario, precludeva in ogni caso alla stazione appaltante di procedere – pendente la procedura ad evidenza pubblica di scelta del contraente – a modificare la compagine di un R.T.I. concorrente, stante quanto previsto in subiecta materia dalle disposizioni di cui all’art. 48, commi 9 e 18 del D. Lgs. n. 50 del 2016.

Infatti, mentre il comma 9 della norma stabilisce, in via generale, il principio di immodificabilità della compagine sociale dei Raggruppamenti Temporanei rispetto a quella che si è impegnata con la stazione appaltante con la presentazione della propria offerta, il comma 18, nel testo modificato dall’art. 32, comma 1, lett. e) del D. Lgs. n. 56 del 2017 stabilisce espressamente - nell’indicare le tassative ipotesi derogatorie a tale principio - che “…in caso di fallimento…concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale…ovvero in caso di perdita in corso di esecuzione dei requisiti di cui all’art. 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia.”.

Pertanto, la modifica normativa intervenuta nel 2017 ha ulteriormente – e logicamente – ristretto l’ambito di tali ipotesi derogatorie, all’evidente fine di meglio tutelare l’interesse pubblico a garantire la leale e trasparente concorrenza tra competitori nelle gare pubbliche. Per quanto è d’interesse in questa sede, la norma in parola ha inteso restringere l’ambito di applicabilità della possibilità di modifica della compagine di R.T.I. partecipante ad una gara pubblica consentendola nella sola fase esecutiva dell’appalto, ove risulta oggettivamente di minore spessore, se non addirittura venuto meno, l’interesse pubblico a garantire la leale e trasparente concorrenza tra competitori partecipanti alle gare pubbliche, soprattutto per scongiurare fenomeni elusivi della legittima esclusione dalla gara di imprese partecipanti in R.T.I. di cui è stata accertata la perdita dei requisiti di partecipazione. In tal senso si è pronunciata la pressochè unanime giurisprudenza amministrativa che si è occupata della questione, laddove ha affermato che Il principio codificato nell’art. 48, comma 19, d.lgs. n. 50/2016, prevede, nella sostanza, che è ammissibile il recesso di una impresa dal raggruppamento a condizione che tale modifica, in senso riduttivo, avvenga per esigenze organizzative proprie del raggruppamento e non per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al soggetto che recede, con l’ovvia conseguenza che il recesso di un’impresa componente il RTI non può mai essere utilizzato per sanare, ex post , una situazione di preclusione alla permanenza nella procedura di gara. Sul punto, la giurisprudenza amministrativa, coerentemente con il quadro normativo vigente, ha ulteriormente precisato che la sostituzione delle imprese, in caso di perdita dei requisiti di cui all’art. 80, è ammessa solo se la perdita è avvenuta in corso di esecuzione del rapporto contrattuale, con la conseguenza che “ in ogni caso, la sostituzione della stessa in sede di gara avrebbe, comunque, violato il principio secondo cui la modificazione soggettiva della compagine del R.T.I. non può mai comportare l’elusione del mancato possesso dei requisiti in sede di gara (v. Tar Campania-Napoli, Sez. I, 6 marzo 2019, n. 1304).

La stessa giurisprudenza ha quindi del tutto logicamente interpretato il comma 19 ter della norma che “estende” la possibilità di modificazione della compagine di R.T.I. anche “…alla fase di gara…”, nel senso che anche in tale fase la eventuale possibilità di modificazione possa trovare esclusiva giustificazione in particolari esigenze organizzative proprie del raggruppamento, con ciò rimanendo assolutamente preclusa ogni possibilità di modificazione della compagine di R.T.I. diretta ad eludere il mancato possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis di gara.

Il ricorso incidentale presentato da Devi Impianti va quindi respinto, in quanto infondato.

Passando ora ad esaminare l’atto introduttivo del giudizio, presentato da Consorzio Stabile Rennova (di seguito: Consorzio Rennova), in proprio e quale mandataria di R.T.I. con la mandante La Torre Costruzioni s.r.l. e da quest’ultima in proprio, il Tribunale osserva che esso merita accoglimento.

Risulta fondato il primo mezzo d’impugnazione, con cui Consorzio Rennova rileva la violazione, da parte dell’amministrazione appaltante, dell’art. 80, c. 5, lett. b) del D. Lgs. n. 50 del 2016, non avendo essa provveduto ad escludere dalla gara R.T.I. poi divenuto aggiudicatario, nonostante la società mandante del raggruppamento Rialto Costruzioni s.p.a. fosse stata assoggettata, in corso di gara, a procedura concorsuale di concordato preventivo “in bianco” ex art. 161, c. 6, L. n. 267 del 1942 (ricorso per ammissione a tale procedura presentata da Rialto Costruzioni s.p.a. in data 5/2/2019 dinanzi alla Sezione fallimentare del Tribunale di Santa Maria Capua a Vetere v. doc. n. 8 di parte ricorrente). R.T.I. avente quale mandante detta società avrebbe dovuto pertanto essere escluso dalla competizione, essendo venuto meno, in capo alla mandante del raggruppamento, il requisito di carattere generale contemplato espressamente dall’art. 80, c. 5, del D. Lgs. n. 50 del 2016 ove stabilisce che “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura di appalto un operatore economico qualora:….b) l’operatore economico si trovi in stato…di concordato preventivo, salvo il caso di concordato con continuità aziendale, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni…”.

Nella specie, risulta dagli atti di causa la presentazione, in data 9/2/2019, della suddetta istanza di ammissione a concordato preventivo c.d. “in bianco” (vale a dire senza presentazione di alcun piano concordatario), con istanza che, di conseguenza, non era evidentemente diretta ad ottenere l’autorizzazione del Tribunale alla continuazione dell’attività aziendale. Pertanto la mandante di RTI Rialto Costruzioni s.p.a. doveva essere esclusa dalla gara oggetto di causa, ai sensi di quanto prescrive l’art. 110 del D. Lgs. n. 50 del 2016, non trovandosi essa nella situazione in cui è eccezionalmente consentito, alle imprese che chiedono l’ammissione a detta procedura concorsuale, di potere partecipare a gare d’appalto pubbliche, vale a dire di avere presentato l’istanza di ammissione a concordato preventivo con “continuità aziendale” (v. Cons. Stato, sez. VI, 13/6/2019 n. 3984;
T.A.R. Lazio RM- sez. 2 ter 22/7/2019 n. 9783). Il Collegio osserva che rafforza tale conclusione il fatto che, nella specie, sia stata presentata formale istanza di concordato preventivo “in bianco” ex art. 161 c. 6, L. n. 267 del 1942 e che a detta istanza non risulti allegata la specifica, necessaria documentazione a corredo della richiesta di prosecuzione dell’attività aziendale. L’art. 186 bis L. n. 267 del 1942, a tale fine espressamente richiede, infatti: “…a) il piano di cui all’art. 161, secondo comma lettera e), che deve contenere anche un’analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell’attività d’impresa prevista dal piano di concordato, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura;
b) la relazione del professionista di cui all’articolo 161, terzo comma…” attestante “…che la prosecuzione dell’attività d’impresa prevista dal piano di concordato è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori”. Poiché nell’istanza di concordato di Rialto Costruzioni s.p.a. nulla è dato rinvenire riguardo all’allegazione di tale documentazione, mancando ad essa financo i piani relativi alla liquidazione dell’attività sociale, il suddetto operatore economico non poteva prendere parte alla gara in questione e, in quanto già ammesso a partecipare allorquando era ancora in bonis , doveva essere escluso dalla competizione unitamente al concorrente R.T.I. di cui esso operatore era componente quale impresa mandante. L’istanza di concordato “in bianco”, infatti, secondo la ratio dell’art. 161, comma 7 Legge fallimentare, nel testo novellato introdotto dal D.L. n. 83 del 2012, convertito dalla L. n. 134 del 2012, se da un lato consente all’imprenditore che la presenta di tutelare e preservare, in una sorta di richiesta di pre concordato preventivo – le proprie attività aziendali dalle azioni esecutive dei debitori, dall’altro impone al richiedente, quale necessario contrappeso all’ammissione a tale beneficio anticipato, sia un termine predeterminato per presentare i piani e tutta la documentazione prevista per l’ammissione alla procedura concorsuale, sia la possibilità di svolgimento in autonomia, in pendenza di detto termine, esclusivamente degli atti di ordinaria amministrazione. L’art. 161 Legge Fallimentare prevede, infatti, per tutti gli atti urgenti di straordinaria amministrazione, la necessità di preventiva autorizzazione da parte del Tribunale, non consentendo, invece, gli ulteriori atti di straordinaria amministrazione non connotati da urgenza, con conseguente preclusione alla partecipazione a gare pubbliche.

Il Tribunale ritiene, inoltre, che anche il secondo mezzo d’impugnazione sia fondato. Parte ricorrente al riguardo rileva che l’aggiudicazione disposta in favore di Consorzio Rennova è illegittima anche perché detta concorrente avrebbe comunicato con ingiustificato ritardo all’amministrazione appaltante che la mandante Rialto Costruzioni s.p.a. aveva presentato istanza di ammissione a concordato preventivo. Il Collegio rileva che dalle risultanze in atti, a fronte di una istanza presentata dalla concorrente Rialto Costruzioni s.p.a. al Tribunale di Santa Maria Capua a Vetere in data 5/2/2019, la mandataria Devi Impianti ha provveduto a comunicare all’amministrazione appaltante tale fatto, rilevante ai fini della selezione delle imprese partecipanti alla gara, solo in data 29/7/2019, vale a dire dopo oltre 5 mesi dal fatto, e dopo che si erano concluse le operazioni finali del procedimento di gara, con particolare riferimento alla redazione e pubblicazione della graduatoria e all’individuazione di R.T.I. avente quale mandataria Devi Impianti s.r.l. quale impresa concorrente prima classificata (v. doc. n. 3 di Devi impianti). Tale comportamento risulta sanzionato dall’art. 80, c. 5 bis, D. Lgs. n. 50 del 2016, laddove prescrive alle stazioni appaltanti di escludere dalle procedure di appalto l’operatore economico che “…abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione…”. Nella specie, è di tutta evidenza l’importanza della suddetta informazione, sia sotto il profilo della tempestività della comunicazione alla stazione appaltante, da effettuarsi certamente prima dello svolgimento delle operazioni di gara e comunque prima della redazione della graduatoria finale, in modo da consentirne la valutazione, da parte del seggio di gara, nella fase procedimentale ex lege a ciò deputata, nel rispetto dei principi generali che governano la selezione tra le imprese concorrenti nelle gare;
tale informazione concerne, infatti, e sotto più profili, come si è visto, questione relativa all’esistenza o meno di una clausola di esclusione dalle gare pubbliche prevista dall’art. 80 D. Lgs. n. 50 del 2016.

Né a diverse e opposte conclusioni è dato pervenire in considerazione del fatto, comunicato da Rialto Costruzioni s.p.a., che in data 11/9/2019 la predetta società dichiara di avere presentato al competente Tribunale regolare istanza di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale, corredandola con i piani concordatari a tale finalità espressamente richiesti ex lege (v. doc. n. 16 Rialto Costruzioni). Il Collegio osserva che secondo l’oramai consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa sulla questione “…nelle gare d’appalto per l’aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto…senza soluzione di continuità.” (v. ex multis: Cons. Stato A.P. 27 luglio 2015 n. 8). Pertanto, si deve osservare che quanto comunicato da Rialto Costruzioni s.p.a., lungi da potere valere quale elemento comprovante il possesso - ab initio e per tutta la durata della procedura d’appalto- del requisito di cui all’art. 80 D. Lgs. n. 50 del 2016, è elemento che dimostra, a contrario delle tesi sostenute dalle controparti resistenti, che almeno fino alla data del 11/9/2019, era stata presentata da Rialto Costruzioni s.p.a. istanza di concordato preventivo senza richiesta di continuità aziendale, con conseguente accertata mancanza, almeno fino a tale momento, del requisito in parola.

Per le suesposte ragioni, e con assorbimento dei motivi di ricorso non esaminati e non confluenti in quelli accolti, il ricorso principale è accolto e, per l’effetto, è annullato il provvedimento di aggiudicazione della gara a R.T.I. tra Impresa Devi Impianti s.r.l. e Rialto Costruzioni s.p.a.., con l’ulteriore conseguenza, in considerazione dell’effetto conformativo della presente decisione, della posizione rivestita dall’odierna ricorrente nella graduatoria di gara (seconda classificata) e fatte salve le necessarie verifiche richieste dalla procedura da parte della stazione appaltante, dell’aggiudicazione della gara in favore dell’odierna ricorrente.

Si ritiene pertanto assorbita e comunque confluente in tale statuizione, la pretesa risarcitoria in forma specifica azionata da parte ricorrente principale.

Le spese seguono la soccombenza, con liquidazione come da dispositivo.