Pubblicato il 24/05/2021

N. 00533/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00028/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 28 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
S S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato A S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Torino, via Pietro Micca, n. 3;

contro

Unione Montana Comuni Olimpici via Lattea, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati C M e C M C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Cesana Torinese, Comune di Sauze D'Oulx, Comune di Claviere, Comune di Pragelato, Comune di Sestriere, Comune di Sauze Cesana, non costituiti in giudizio;

nei confronti

H2o S.r.l., non costituito in giudizio;
Consorzio Tolomeo, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Arianna Dall'Asta, Cristian Barutta e Andrea Versolato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

con ricorso introduttivo nonché, con i motivi aggiunti depositati in data 15 marzo 2021:

- della Determinazione dell'Unione Montana Comuni Olimpici Via Lattea n. 289 del 19 novembre 2020 avente ad oggetto “Affidamento del servizio di gestione degli impianti di innevamento programmato delle aree sciabili di ‘Cesana/San Sicario, Cesana/Claviere e Sauze d'Oulx' Stagioni invernali 2020 – 2021 e 2021 – 2022 prorogabile eventualmente per le stagioni 2022 – 2023 e 2023 – 2024. Determina a contrarre, pubblicata all'Albo dal 1 dicembre 2020 al 16 dicembre 2020;

- della Determinazione dell'Unione Montana Comuni Olimpici Via Lattea n. 290 del 19 novembre 2020 avente ad oggetto “Affidamento del servizio di gestione degli impianti di innevamento programmato delle aree sciabili di ‘Cesana/San Sicario, Cesana/Claviere e Sauze d'Oulx' Stagioni invernali 2020 – 2021 e 2021 – 2022 prorogabile eventualmente per le stagioni 2022 – 2023 e 2023 – 2024. Indizione di gara, pubblicata all'Albo dal 1 dicembre 2020 al 16 dicembre 2020;

- del provvedimento dell'Unione Montana Responsabile dell'area tecnica lavori pubblici e centrale committenza 1 dicembre 2020 avente ad oggetto la modifica del Capitolato Speciale;

- del Bando di Gara mediante procedura aperta avente ad oggetto “Affidamento del servizio di gestione degli impianti di innevamento programmato delle aree sciabili di ‘Cesana/San Sicario, Cesana/Claviere e Sauze d'Oulx'”, dei relativi Disciplinare di Gara e Capitolato Speciale, approvati con le suindicate determinazioni, nonché dei relativi allegati;

- della Determinazione dell'Unione Montana Comuni Olimpici Via Lattea n. 333 del 23 dicembre 2020 avente ad oggetto “Servizio di gestione degli impianti di innevamento programmato delle aree sciabili di ‘Cesana/San Sicario, Cesana/Claviere e Sauze d'Oulx. Approvazione dei verbali di gara della commissione giudicatrice;
aggiudicazione definitiva ed efficace”, pubblicata all'Albo dal 31 dicembre 2020 al 15 gennaio 2021;

- per quanto occorra, della Deliberazione della Giunta dell'Unione Montana Comuni Olimpici Via Lattea 19 novembre 2020, n. 47, avente ad oggetto “Servizio di produzione della neve programmata delle aree di Sauze d'Oulx, Cesana/Claviere e Cesana/San Sicario, ulteriori indirizzi in merito”, pubblicata all'Albo dal 26 novembre 2020 al 11 dicembre 2020;

- per quanto occorra, della Deliberazione della Giunta dell'Unione Montana Comuni Olimpici Via Lattea 30 novembre 2020, n. 51, avente ad oggetto “Servizio di produzione della neve programmata delle aree di Sauze d'Oulx, Cesana/Claviere e Cesana/San Sicario. Approvazioni modifiche al capitolato speciale d'appalto”.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Unione Montana Comuni Olimpici via Lattea e del Consorzio Tolomeo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 maggio 2021 la dott.ssa V C e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 25, comma 2, del d.l. n. 137/2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. S S.p.A. svolge la funzione di gestore delle piste di discesa del Comprensorio sciistico della Via Lattea, incluse quelle collocate nelle aree di Cesana/San Sicario, Cesana/Claviere e Sauze d’Oulx.

2. Con determinazioni nn. 289 e 290 del 19.11.2020, l’Unione Montana Comuni Olimpici Via Lattea (di seguito solo “Unione Montana”) indiceva la gara d’appalto per l’“ l’affidamento della gestione degli impianti di innevamento programmato dei tre comprensori sciistici di Cesana/Sansicario, Cesana/Claviere e Sauze d’Oulx per le prossime stagioni invernali 2020/2021 e 2021/2022, fino al 30.09.2022, eventualmente prorogabile per le stagioni 2022/2023 e 2023/2024, fino al 30.09.2024 ”, del valore di euro 6.499.993,90 per n. 2 annualità (ai quali si aggiungerebbero ulteriori € 6.499.993,90 in caso di proroga), da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Con deliberazione n. 51 del 30.11.2020, l’Unione Montana disponeva la modifica del Capitolato con proroga dei termini per la presentazione delle offerte.

2. Alla gara partecipava il solo RTI tra H2O s.r.l mandataria, Tecnocentrali s.r.l., Val Palot Impianti s.r.l e Monte P s.r.l. quali mandanti, che, stante la positiva valutazione dell’offerta, veniva dichiarato aggiudicatario con la determinazione n. 333/2020.

3. Con il presente ricorso, S S.p.A. (di seguito solo “S”), nella sua qualità di gestore delle piste di discesa del comprensorio in questione, impugna l’aggiudicazione a favore del citato RTI – poi divenuto Consorzio Tolomeo e così di seguito indicato – unitamente alla presupposta determina a contrarre e alla lex specialis di gara, articolando a sostegno del gravame le citate censure:

- “ 1. Primo Motivo. Violazione Legge 24 dicembre 2003, n. 363, art.

3. Violazione. Legg Regione Piemonte 26 gennaio 2009, n. 2, artt. 16, 18 e 29 ”: S censura l’art. 5 del capitolato sul presupposto che esso attribuirebbe all’appaltatore del servizio di innevamento prerogative e competenze relative alla fruizione e messa in sicurezza delle piste, che spetterebbero alla ricorrente in qualità di gestore delle piste e degli impianti di risalita ai sensi dell’art. 29 della L.R. n. 2 del 2009. Il Capitolato Speciale prevedrebbe che il gestore delle piste non sia coinvolto nelle valutazioni relative ai fondamentali profili inerenti all’innevamento, essendo solamente previsto che egli si limiti a indicare la “ priorità di intervento sulle aree ”;

- “ 2. Secondo Motivo. Violazione Legge Regione Piemonte 26 gennaio 2009, n. 2, artt. 18 e 21. Violazione Legge 7 agosto 1990, n. 241, per eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà e della irragionevolezza ”: la ricorrente lamenta una sovrapposizione tra le attività assegnate all’appaltatore in merito alla ordinaria e straordinaria manutenzione e i compiti ad essa spettanti in qualità di gestore delle piste;

- “ Terzo Motivo. Violazione del D. lgs. 9 aprile 2008, n. 81, art. 26. Violazione Legge Regione Piemonte 26 gennaio 2009, n. 2, art. 29. Violazione Legge 7 agosto 1990, n. 241, per eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà e della irragionevolezza ”: la ricorrente censura la mancanza di ogni valutazione e previsione inerente alla corretta definizione e al coordinamento delle attività dell’appaltatore e del gestore delle piste in materia di sicurezza sul lavoro e, in generale, di sicurezza dell’area sciabile, in violazione della L.R. Piemonte n. 2 del 2009, art. 29 e del D.lgs 9 aprile 2008, n. 81, art. 26”;

- “ 4. Quarto Motivo. Violazione Legge 7 agosto 1990, n. 241, per eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria e del travisamento dei fatti. Violazione legge 7 agosto 1990, n. 241, art. 21 septies ”: la ricorrente contesta che sarebbero oggetto della gara una parte degli impianti di innevamento ad essa già attribuiti in concessione. Pertanto, sarebbe stato illegittimamente previsto l’utilizzo di impianti di cui la stazione appaltante non poteva disporre, con conseguente nullità dei relativi provvedimenti.

4. Con ricorso per motivi aggiunti, depositato il 15.03.2021, la ricorrente ha articolato le seguenti censure:

- “ 1. Primo Motivo. Violazione del Disciplinare di gara, artt.

3.2 e 6.2. Eccesso di potere per difetto di istruttoria ed errore manifesto ”;

- “ 2. Secondo Motivo. Violazione del Disciplinare di gara, art.

3.2.2. Violazione D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, art. 86 e Allegato XVII. Eccesso di potere per difetto o carenza di istruttoria, travisamento dei fatti, erroneità manifesta ”;

- “ 3. Terzo Motivo. Violazione del Disciplinare di gara, art.

3.2.3. Violazione D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, art. 86 e Allegato XVII. Eccesso di potere per difetto di istruttoria ”;

- “ 4. Quarto Motivo. Violazione D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, art. 80. Violazione D.Lgs. 6 settembre 2011, n. 159 (“Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia”), art. 91 (“Informazione antimafia”) ”.

5. Si sono costituti in giudizio per resistere al ricorso l’Unione Montana e il Consorzio Tolomeo, entrambi con memoria formale, sollevando nei successivi scritti difensivi eccezioni preliminari di inammissibilità per difetto di interesse e di tardività del ricorso, nonché svolgendo articolate repliche alle argomentazioni della ricorrente.

All’udienza dell’11 maggio 2021, la causa è passata in decisione si sensi dell’art. 25, comma 2, del D.L. n. 137/2020.

6. Prima di entrare nel merito delle questioni esposte con la presente impugnativa, occorre scrutinare le eccezioni preliminari sollevate dalle parti resistenti.

6.1. Sostiene, innanzitutto, il Consorzio Tolomeo che il ricorso sarebbe irricevibile per tardività, in quanto notificato oltre il termine perentorio di 30 giorni decorrente dalle avvenute pubblicazioni sia dei documenti di gara che della successiva modifica del Capitolato. Nello specifico, il Bando di gara sarebbe stato pubblicato in data 19.11.2020 e la citata modifica in data 30.11.2020, mentre il ricorso introduttivo sarebbe stato notificato il 04.01.2021, ovvero oltre la scadenza dei termini previsti per la presentazione dell’impugnazione, che scadevano, quindi, tenuto conto delle due diverse pubblicazioni, rispettivamente il 19.12.2020 ed il 30.12.2020.

Replica la ricorrente che, quanto alla delibera n. 47/2020 la stessa sarebbe stata pubblicata sull’Albo dal 26 novembre 2020 all’11 dicembre 2020, mentre la n. 51 del 2020 non “ contiene elementi oggetto di censura e comunque è stata pubblicata per quindici giorni successivi alla data sua approvazione ”. Pertanto, “ la notifica del ricorso, con riferimento dalla Deliberazioni dell’Unione Montana n. 47 e n. 51, avvenuta in data 4 gennaio 2021, è quindi tempestiva poichè effettuata entro il termine di trenta giorni (così come previsto dall’art. 119, comma 5, c.p.a. per i giudizi in materia di appalti pubblici), decorrente dall’ultimo giorno della pubblicazione degli atti impugnati (art. 4, comma 2 del c.p.a.) e quindi dal 11 dicembre 2020 per la Deliberazione n. 47 e da data successiva per la deliberazione n. 51 ” (cfr. memoria di replica, pag. 4).

Eccepiscono inoltre il Consorzio Tolomeo e l’Unione Montana l’inammissibilità del ricorso, nonché dei successivi motivi aggiunti, per carenza di interesse, non avendo la ricorrente partecipato alla procedura di gara de qua pur essendone stata tempestivamente a conoscenza, né manifestato interesse alla riedizione della stessa.

6.2. Ritiene il Collegio che colga nel segno l’eccezione di tardività del ricorso.

L’impugnazione degli atti di gara è disciplinata dall’art. 120, comma 5 del c.p.a., che costituisce una regolamentazione di carattere speciale dettata dalle esigenze di massima celerità che caratterizzano sul piano processuale il c.d. “rito appalti”, applicabile in via esclusiva e con prevalenza rispetto alle generali disposizioni in materia di pubblicazione degli atti amministrativi. La citata disposizione stabilisce, in particolare, che il termine a ricorrere avverso i bandi e gli avvisi di indizione di una procedura di affidamento, ove autonomamente lesivi, è pari a 30 giorni decorrenti “ dalla pubblicazione di cui all'articolo 66, comma 8, dello stesso decreto [N.d.A. del D.lgs. n. 163/2006]”. Nonostante il difetto di coordinamento normativo, il richiamo alla norma del precedente D. Lgs. n. 163/2006 deve essere inteso come riferito all’art. 73, commi 4 e 5, del D. Lgs. n. 50/2016, che contiene la specifica disciplina relativa alla pubblicità in ambito nazionale. Quest’ultima disposizione stabilisce che, ferme restando le modalità di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea di cui all’art. 72 del medesimo Decreto, “ i bandi sono, altresì, pubblicati senza oneri sul profilo del committente della stazione appaltante e sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l'ANAC (…) . Con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, d'intesa con l'ANAC, da adottarsi entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente codice, sono definiti gli indirizzi generali di pubblicazione al fine di garantire la certezza della data di pubblicazione e adeguati livelli di trasparenza e di conoscibilità, anche con l'utilizzo della stampa quotidiana maggiormente diffusa nell'area interessata. Il predetto decreto individua la data fino alla quale gli avvisi e i bandi devono anche essere pubblicati nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici (…) ”. L’articolo in esame contiene, inoltre, due importanti precisazioni, vale a dire che “ fino alla data indicata nel decreto di cui al presente comma, si applica l'articolo 216, comma 11 ” e, al comma 5, che “ gli effetti giuridici che l'ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale decorrono dalla data di pubblicazione sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l'ANAC ”.

Ora, il richiamato art. 216, comma 11 del D. Lgs. n. 50/2016 stabilisce, come regime transitorio, che “ fino alla data indicata nel decreto di cui all'articolo 73, comma 4, gli avvisi e i bandi devono anche essere pubblicati nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti. Fino alla medesima data (…) gli effetti giuridici di cui al comma 5, del citato articolo 73 continuano a decorrere dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale ”.

Parimenti, l’art. 2 del decreto del Ministero dei Trasporti del 2 dicembre 2016 – rubricato “ Pubblicazione bandi e avvisi di gara sulla piattaforma ANAC ” – dopo avere richiamato, per la pubblicazione di avvisi e bandi, gli articoli 72 e 73 del codice – stabilisce al comma 6 che “ fino alla data di funzionamento della piattaforma ANAC (…) gli avvisi e i bandi di gara, sono pubblicati con i medesimi termini di cui al comma 1 nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti con esclusione degli avvisi e bandi di gara relativi a lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro (…). Fino alla medesima data, gli effetti giuridici di cui all'art. 73, comma 5, del codice continuano a decorrere dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale e, per gli appalti di lavori di importo inferiore a euro 500.000, a decorrere dalla pubblicazione nell'albo pretorio del comune dove si eseguono i lavori ”.

Ora, la piattaforma ANAC non risulta ancora entrata in funzione, essendo all’attualità presente solo il sistema di monitoraggio delle gare (Simog) della predetta Autorità, dedicato principalmente al rilascio del CIG di gara e all’acquisizione ex post dei dati relativi al ciclo di vita dell’appalto. Ne consegue che gli effetti discendenti dalla pubblicità dei bandi di gara continuano a decorrere dalla pubblicazione nella GURI (cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. III, 23.07.2020, n. 3264). In nessun caso, quindi, può trovare applicazione la disciplina contenuta all’art. 41, comma 2 c.p.a. nella parte in cui fa decorrere il termine di impugnazione degli atti amministrativi “ dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge ”, risultando l’eventuale pubblicazione sull’Albo pretorio della stazione appaltante solo una forma ulteriore di pubblicità – prevalentemente legata alla regolamentazione interna dell’ente – cui non sono connessi effetti diversi da quelli di mera notizia.

6.3. Tanto precisato sul piano normativo, andando ad esaminare la lex specialis di gara, alla sezione VI.3) del Bando si legge che quest’ultimo “ è stato inviato all'Ufficio delle pubblicazioni dell'Unione Europea (G.U.U.E.), alla GURI e sarà pubblicato su n° 2 quotidiani locali e su n° 2 quotidiani nazionali ”. Alla sezione VI.5), poi, è specificato che il medesimo viene pubblicato su: “- G.U.U.E.;
- G.U.R.I. - n° 2 quotidiani nazionali - n° 2 quotidiani locali - piattaforma ASMECOMM: www.asmecomm.it. - Albo Pretorio dell’Unione Montana Comuni Olimpici Via Lattea ”. Infine, alla sezione VI.6), si specifica che data di pubblicazione del presente bando di gara è il 19.11.2020 ( rectius , il 20.11.2020 considerando la data di pubblicazione sulla GURI, che consta al Collegio essere avvenuta nella 5a Serie Speciale - Contratti Pubblici n.136 del 20.11.2020).

In conclusione, poiché il ricorso è stato notificato in data 4.01.2021, l’impugnazione risulta tardiva siccome proposta oltre 30 giorni dalla data di pubblicazione del bando di gara.

Per completezza, si evidenzia come risulti irrilevante, ai fini di che trattasi, la modifica apportata al Capitolato con la Delibera di Giunta dell’Unione Montana n. 51 del 30.11.2020, in quanto, come affermato dalla ricorrente stessa, non oggetto di contestazione.

7. Ciò posto in riferimento alla tempestività dell’impugnazione, il Collegio ritiene comunque di dover precisare che il ricorso risulta anche infondato nel merito.

8. Difatti, con il primo e il terzo motivo di gravame la ricorrente censura l’art. 5 del Capitolato sul presupposto che esso attribuirebbe all’appaltatore del servizio di innevamento prerogative e competenze relative alla fruizione e messa in sicurezza che spetterebbero al solo gestore delle piste e degli impianti di risalita (cioè, la ricorrente stessa) nell’ambito dell’individuazione di un unico soggetto competente e responsabile per una corretta e sicura gestione delle piste da sci. Invero, l’art. 29 della L.R. Piemonte n. 2/2009 stabilirebbe che, anche la gestione del sistema di innevamento programmato, volto a garantire “ la sicurezza e piena fruibilità delle piste ”, sia rimessa al “ gestore della pista ”. Il Capitolato Speciale prevedrebbe che il gestore delle piste non sia coinvolto, con riferimento ai fondamentali profili inerenti all’innevamento, in tale valutazione, essendo solamente previsto che egli si limiti a indicare la “ priorità di intervento sulle aree ”.

Le censure della ricorrente non colgono nel segno, risultando smentite, in primo luogo, dal dato normativo di riferimento. A ben vedere, né la Legge n. 363/2003, né la Legge Regionale del Piemonte n. 2/2009, escludono che la gestione dell’innevamento possa essere attribuita ad un soggetto diverso dal gestore delle piste da sci: tale distinzione, del resto, troverebbe fondamento sia nella diversità di funzioni e compiti che gravano sul “gestore delle piste” e sul “gestore dell’innevamento”, sia nella circostanza che l’innevamento programmato delle piste da sci rappresenti un servizio erogato a favore di un soggetto pubblico tenuto all’applicazione del D. Lgs. n. 56/2016, qual è l’Unione Montana, e pertanto da affidarsi a terzi secondo le modalità previste nel citato Decreto. Nessuna norma di legge, pertanto, impone la gestione congiunta del servizio di gestione delle piste unitamente a quello di innevamento: l’art. 29, comma 2 della L.R. Piemonte n. 2/2009 stabilisce che “ i gestori delle piste di sci possono realizzare sistemi per l’innevamento programmato anche attivando il procedimento di cui all'articolo 14 ”, così chiaramente delineando la mera facoltà – non l’obbligo – per il gestore delle piste di provvedere anche all’innevamento programmato.

8.1. Tanto chiarito sul piano normativo, neppure dalla lettura del Capitolato di gara emerge alcuna indebita sovrapposizione tra le competenze attribuite al Gestore delle Piste e quelle riservate al responsabile del servizio di innevamento, essendo chiaramente ribadita la posizione che il primo assume rispetto alla concreta erogazione del servizio da parte dell’appaltatore. Così, l’art.