TAR Catanzaro, sez. I, sentenza breve 2021-02-08, n. 202100259

Pubblicato il 08/02/2021

N. 00259/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00038/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 38 del 2021, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato M C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Castrolibero (Cs), in persona del Sindaco e Legale Rappresentante Pro Tempore, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato O M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Cosenza, corso Luigi Fera, n. 23;
Stazione Unica Appaltante della Provincia di Cosenza, Centrale Unica di Committenza Serre, Provincia di Cosenza non costituiti in giudizio;

nei confronti

-OMISSIS-. non costituito in giudizio;

per l'annullamento, previa adozione di idonee misure cautelari

- della determinazione dell'area tecnica del Comune di Castrolibero del 4 dicembre 2020, n. 424 (determinazione di area n. 238) avente a oggetto “Indizione gara e impegno di spesa per l'affidamento del servizio di conduzione in esercizio e manutenzione ordinaria della rete di pubblica illuminazione e degli impianti termici ed elettronici degli edifici comunali” (doc. 1), della attestazione di pubblicazione in data 4 dicembre 2020 (doc. 2) con cui sono stati pubblicati gli atti della gara in data 4 dicembre 2020 (doc. 3);

- della lettera di invito/disciplinare di gara per “Affidamento diretto ai sensi dell'art. 36, comma 2, lett. b) del d.lgs. n. 50/2016 e ss. mm. ed ii., per l'affidamento del servizio di: “Conduzione in esercizio e manutenzione ordinaria della rete della rete di pubblica illuminazione e degli impianti termici ed elettrici degli edifici comunali”, Cod. gara: 20SUA0 (doc. 4), del capitolato speciale della predetta gara (doc. 5) del parere di regolarità tecnica del 3 dicembre 2020 (doc. 6), del parere di regolarità contabile del 4 dicembre 2020 (doc. 7), del visto contabile del settore finanziario del 4 dicembre 2020 (doc. 8);

- della determinazione n. 454 del 18 dicembre 2020 (determinazione di area n. 249) con oggetto “integrazione determina a contrarre n° 424 del 04/12/2020 di indizione gara e impegno di spesa per l'affidamento del servizio di conduzione in esercizio e manutenzione ordinaria della rete di pubblica illuminazione e degli impianti termici ed elettrici degli edifici comunali” (doc. 9), della attestazione di pubblicazione in data 18 dicembre 2020 (doc. 10), del parere di regolarità tecnica del 18 dicembre 2020 (doc. 11), tutti pubblicati in data 18 dicembre 2020 (doc. 12);

- della nota dell'area tecnica del Comune di Castrolibero del 18 dicembre 2020 con oggetto: “Comunicazione procedura di gara negoziata ai sensi dell'art. 1, comma 2, lett. b) Legge 11/9/2020 n. 120” (doc. 13);

- di tutti gli altri atti e allegati della gara ancorché non conosciuti;

- per quanto occorrer possa, della determinazione del 12 novembre 2020, n. 394 (determinazione di area n. 218), avente a oggetto “Interventi riguardanti il servizio energetico integrato - approvazione atti contabili relativi allo stato finale” (doc. 14);

- di tutti gli atti richiamati negli atti sopra impugnati e di tutti gli atti presupposti, connessi e/o comunque consequenziali a quelli impugnati, ancorché non conosciuti e/o non trasmessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Castrolibero (Cs), in persona del Sindaco e Legale Rappresentante Pro Tempore;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2021, tenuta ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020 convertito in l. n. 176 del 2020, il dott. D G e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1- Con contratto di appalto rep. n. 5 del 16.10.2008 il Comune di Castrolibero aveva affidato alla Società -OMISSIS-., odierna ricorrente, la gestione integrata degli impianti elettrici, termici, antincendio e di pubblica illuminazione di proprietà comunale, per la durata di anni 25.

2- Nel corso dell’esecuzione del contratto la medesima Società veniva attinta da un provvedimento interdittivo antimafia adottato dalla Prefettura di Roma con decreto prot. n. 75528/Area 1 Bis O.S.P. del 27.02.2020.

3- Con successivo decreto – a seguito di interlocuzioni tra il Comune resistente e la predetta Prefettura – il Prefetto disponeva (con decreto prot. n. 186072 del 25.05.2020) la straordinaria e temporanea gestione di tale contratto da parte della -OMISSIS-. ai sensi dell’art. 32, comma 1, lett. b) e comma 10 del d.l. 24.6.2014, n. 90, convertito in l. 11.8.2014, n. 114, per il tempo strettamente necessario ad individuare un altro interlocutore con procedura ad evidenza pubblica e comunque per un periodo non superiore ad anni due, conferendo l’incarico per la straordinaria e temporanea gestione della stessa ad un commissario incaricato di sollecitare, in coerenza con le indicazioni fornite dall’ANAC, le stazioni appaltanti affinché avviassero i provvedimenti volti al cambio dell’operatore economico per l’affidamento dei lavori e la gestione dei servizi oggetto dei contratti ancora in essere in gestione temporanea e straordinaria.

4- Seguiva scambio epistolare tra il Commissario Straordinario e il Comune di Castrolibero, avente ad oggetto sia la volontà di procedere senza ritardo ad individuare altro gestore (ritenuto atto necessitato a seguito del decreto prefettizio) e conseguenzialmente di addivenire ad una rapida e condivisa conclusione del rapporto in essere con la-OMISSIS-, sia in ordine all’esecuzione dello stesso nelle more della definizione del rapporto.

5- Con successiva determina del responsabile dell’Area tecnica n. 410 del 25.11.2020 (det. area n. 229), il Comune di Castrolibero disponeva la rescissione del contratto rep. n. 5 del 16.10.2008, dando atto che la definizione dei rapporti economici ancora in essere sarebbe stata oggetto di successivo separato procedimento, disponendo “la prosecuzione dei servizi in capo all’attuale appaltatore nelle more del subentro del nuovo aggiudicatario attesa la necessità di garantire, comunque, la continuità di funzioni e servizi indifferibili senza soluzione di continuità; pertanto, gli effetti derivanti dalla risoluzione del contratto decorreranno dalla data di subentro del nuovo appaltatore”.

6- In data 30.11.2020 il Commissario Straordinario presentava al Comune istanza di autotutela della suddetta determinazione, ritenendo illegittima l’immediata rescissione, in contrasto con la previsione per cui il decreto del prefetto di Roma avesse previsto la gestione straordinaria ex art. 32, d.l. n. 90/2014 “per il tempo strettamente necessario ad individuare un altro interlocutore con procedura ad evidenza pubblica e comunque per un periodo non superiore ad anni due”, di modo che il Comune non aveva la possibilità di recedere ai sensi dell’art. 94, d.lgs. n. 159/2011, se non al momento dell’individuazione, mediante procedura pubblica, di “un altro interlocutore”, non avvenuta a tale data.

7- Con la determinazione del 4.12.2020, n. 424 (n. 238 registro Area), il Comune ha indetto la procedura di gara ai sensi dell’art. 36 comma 2 lett. b) del D.lgs n° 50/2016 (Contratti sotto soglia), per l’affidamento del servizio di “Conduzione in esercizio e manutenzione ordinaria della rete di pubblica illuminazione e degli impianti termici ed elettrici degli edifici comunali”, per la durata di mesi 12, mediante affidamento diretto previa valutazione di almeno cinque operatori economici individuati attraverso elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, con importo a base d’asta di € 111.202,74 oltre oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso pari ad €. 2.224,05, per complessivi € 113.426,79 oltre IVA ai sensi di legge.

8- Con successiva determinazione n. 441 del 10.12.2020 il Comune è intervenuto in autotutela sulla precedente determinazione n. 410 (n. 229 Area) del 25.11.2020, dando atto dell’avvio della procedura di indizione gara per l’affidamento a nuovo gestore del servizio” e stabilendo che il contratto del 16/10/2008, stipulato con la-OMISSIS- s.r.l. per la gestione del Servizio Energetico Integrato comunale si sarebbe inteso rescisso, ai sensi dell’art. 94 d.lgs. 159/2011 e 108 del d.lgs. 50/2016, con decorrenza dall’avvenuta individuazione e la contrattualizzazione del nuovo soggetto gestore degli impianti, rinviando a successivo e separato procedimento la la definizione dei rapporti economici ancora in essere con la stessa.

9- Da ultimo, con determinazione n. 454 del 18.2.2020 (reg. Area n. 249) veniva integrata la determina a contrarre n° 424 del 04/12/2020, indicando quale procedura di gara anziché quella riportata all’art. 36 comma 2 lett. b) del D.Lgs n° 50/2016, quella prevista dall’art. 1 comma 2 lett. b) della Legge n° 120 del 11/09/2020, ossia la procedura negoziata, senza bando, di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, nel rispetto dei criteri ivi stabiliti, per la durata di mesi 12, con importo a base d’asta di € 111.202,74 oltre oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso pari ad € 2.224,05, per complessivi € 113.426,79 oltre IVA ai sensi di legge.

10- Con atto