TAR Salerno, sez. III, sentenza 2024-09-24, n. 202401702

Pubblicato il 24/09/2024

N. 01702/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01061/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1061 del 2021, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avvocato C P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Nocera Inferiore, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato S C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento:

- del provvedimento prot. -OMISSIS- del Comune di Nocera Inferiore di diniego definitivo di permesso di costruire in sanatoria ai sensi della L. 326/2003;

- di ogni altro atto preordinato, connesso e conseguente comunque lesivo degli interessi della ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Nocera Inferiore;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod. proc. amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 12 settembre 2024 il dott. M P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con provvedimento prot. -OMISSIS- (notificato alla ricorrente in data 20.4.2021) il Comune di Nocera Inferiore ha provveduto in senso negativo sulla richiesta di permesso di costruire in sanatoria ai sensi della L. 326/2003 formulata dalla dante causa dell’odierna ricorrente in data 9.12.2004.

A fondamento di tale esito il Comune ha posto le seguenti motivazioni:

“ Ritenuto, che persistono le motivazioni che hanno generato il preavviso di diniego ovverosia

- che l'abuso edilizio ricade nelle seguenti zone del PUC:

- Zona vincolata a Parchi e Riserve naturali (art.142lett. f) Lgs 42/2004- Aree Tutelate per Legge (ex L.431/85- Parco Regionale -Fiume Sarno- C Area di Riserva Controllata:

- Fascia di rispetto dei corsi d'acqua principali (150 m);

- Nel Piano Urbanistico Territoriale P.U.T. Zona -7- Realizzazione insediativa a tutela delle risorse agricole.

Considerato:

-che nel 1985 è intervenuto dapprima il d.l. 312 e poi la legge n. 431 legge Galasso che ha istituito la categoria delle “aree tutelate per legge” travasata nel d.lgs 42/2004 art. 142 "codice dei beni culturali" che sono comunque di interesse paesaggistico e sono sottoposti alla disposizioni del Titolo I della parte terza del codice “i fiumi, i torrenti i corsi d'acqua”;

-che l'abuso edilizio è stato realizzato nell'anno 2000 e ultimato in data 31.10.2002, come dichiarato dalla richiedente;

-che il comma 27 del d. I. n. 269 del 2003 vieta espressamente alla (lettera d) la sanatoria di abusi realizzati su aree di tale natura, vincolate antecedentemente all'esecuzione delle opere, in assenza o in difformità dal titolo abilitativo edilizio;

-che l'abuso edilizio ricade in area a vincolo paesaggistico di cui all'ad. 142 co. 1 lett.c, d.lgs. n. 42/2004 (relativo a fiumi, torrenti e corsi d'acqua iscritti negli elenchi previsti dal R.D. n. 1775/1933 per una fascia di metri 150.

Tenuto conto che l'abuso edilizio ricade in area a vincolo paesaggistico di cui all'ad. 142 co. 1 lett.c, d.lgs. n. 42/2004 ”.

2. Con l’odierno ricorso (notificato in data 11.6.2021 e depositato in data 9.7.2021) la ricorrente ha impugnato questo provvedimento e ne ha chiesto l’annullamento per i seguenti motivi:

“ I VIOLAZIONE DI LEGGE – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ART. 32,

COMMA

27

LEGGE

326/2003 – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE D.LGS. 42/2004 –

VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE LEGGE

8

AGOSTO

1985, N. 431– ECCESSO DI POTERE PER ILLOGICITA’ MANIFESTA ”;

il vincolo paesaggistico posto dal Comune a fondamento del provvedimento impugnato sarebbe stato istituito soltanto dopo la realizzazione delle opere da condonare, così come i vincoli derivanti dall’approvazione del P.U.C. del Comune di Nocera Inferiore;

in particolare, il fabbricato oggetto di permesso di costruire in sanatoria sarebbe stato realizzato nei termini previsti dal D.L. 326/2003 e dunque prima dell’entrata in vigore del D. Lgs. n. 42/2004;
tanto comporterebbe l’inopponibilità dei vincoli in esso stabiliti in conformità al principio tempus regit actum ed in applicazione del disposto della lettera d) del comma 27 dell’art. 32 del D.L. 269/2003;

in sostanza, essendo state realizzate le opere senza titolo prima dell’apposizione del vincolo non sussisterebbe l’illecito perché al momento della realizzazione dell’opera abusiva non vi sarebbe stato alcun vincolo e, quindi, il privato non sarebbe stato tenuto ad acquisire l’autorizzazione paesaggistica;

sarebbe poi improprio il riferimento contenuto nel provvedimento impugnato ai vincoli imposti ex L. 431/1985, in quanto se l’amministrazione avesse ritenuto sussistere un’inedificabilità assoluta in tale area non sarebbe stato possibile né il condono della restante parte del fabbricato di proprietà della ricorrente, né tantomeno la realizzazione degli edifici circostanti (trattandosi di un’area altamente edificata);

l’ampliamento oggetto dell’istanza di permesso di costruire in sanatoria sarebbe stato realizzato in adiacenza ad un fabbricato preesistente, legittimato dalla concessione edilizia in sanatoria n. -OMISSIS-(rilasciata dal Comune di Nocera Inferiore a definizione di istanza di condono edilizio di cui alla Legge n. 47/85), e costruito dunque in data antecedente all’1.10.1983;

pertanto, stante il disposto dell’art. 29 della Legge 47/85 l’area su cui sono realizzati i fabbricati andrebbe individuata urbanisticamente come zona “B” residenziale che riconduce la zona urbanistica al di fuori delle disposizioni dell’art. 142 “Aree tutelate per legge” del D. Lgs. 42/2004;

i due corpi di fabbrica, dai quali è composto il fabbricato della ricorrente, formerebbero un’unica unità strutturale, per cui la preesistenza dei vincoli cui alla Legge 431/85 sarebbe inopponibile;

inoltre, nonostante l’area in cui è stato realizzato il fabbricato sia attualmente classificata come zona agricola ordinaria la stessa sarebbe di fatto assimilabile, ai fini della ratio legis di cui all’art. 1 della Legge Galasso, alle zone omogenee B, in quanto emergerebbe chiaramente dallo stralcio catastale allegato al ricorso che tale area è altamente edificata;

in definitiva, da quanto precede emergerebbe la contraddittorietà e l’illogicità che avrebbero connotato il procedimento all’esito del quale è stato emanato il provvedimento impugnato;

“ II VIOLAZIONE DI LEGGE – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ART. 142, LETT. C) E F) DEL D.LGS. 42/2004– ERRONEITA’ DEI PRESUPPOSTI – TRAVISAMENTO DEI FATTI- CARENZA DI MOTIVAZIONE ”;

nel caso di specie il confine del fabbricato più vicino al fabbricato in discussione si troverebbe ad una distanza di circa 110 metri ed il corso d’acqua in questione, nonostante l’assenza di qualsivoglia riferimento sul punto nell’atto impugnato, rientrerebbe nella categoria dei corsi d’acqua “minori” e non già in quella di cui alla lettera c) dell’art. 142 del D. Lgs. 42/2004, pure tenuto conto della mancata iscrizione di tale corso d’acqua nell’apposito elenco delle acque pubbliche;

inoltre, nel senso dell’illegittimità del provvedimento impugnato deporrebbe anche quanto riportato nella consulenza tecnica di parte prodotta da parte ricorrente (a firma del dott. F), secondo cui: “ tenuto conto: delle risultanze scaturite dalle indagini Geognostiche in sito e di laboratorio seguite nelle vicinanze del sito in oggetto;
- della morfologia favorevole del sito di interesse;
- della stabilità della zona in esame e di quelle immediatamente circostanti (assenza di fenomeni franosi in atto e/o potenziali);
- delle condizioni al contorno;
- della natura e tipo di fabbricato in oggetto;
- dell'assenza della falda in superficie;
- dell'assenza della Pericolosità da Frana;
- dell'assenza della Rischio da Frana;
- dell'assenza della Pericolosità Idraulica;
- dell'assenza del Rischio Idraulico;
- dell'assenza della Vulnerabilità Idraulica;
- del fatto che l'area in esame, pur essendo posta a meno di 150 metri dall'Acqua di San Marino, è rilevata di circa 5,00 metri rispetto a quest'ultima;
ne scaturisce che il sedime d'imposta si presta all'esistenza del fabbricato in esame e, pertanto non si hanno motivi ostativi tali da sconsigliare l'esistenza del fabbricato. Inoltre, il fabbricato in esame: - non costituisce un elemento pregiudizievole al decorso naturale dell'Acqua di San Marino;
- non costituisce un elemento pregiudizievole all'attenuazione o all'eliminazione delle specifiche cause di rischio, tra l'altro assenti;
garantisce condizioni adeguate di sicurezza durante la permanenza di cantieri mobili, in modo che i lavori si svolgano senza creare, neppure temporaneamente un ostacolo significativo al regolare deflusso delle acque, un significativo aumento del livello di rischio o del grado di esposizione al rischio;
- non peggiora le condizioni di sicurezza del territorio e di difesa del suolo;
non pregiudica le sistemazioni definitive delle aree a rischio né la realizzazione degli interventi previsti dalla pianificaione di bacino o dagli strumenti di programmazione provvisoria ed urgente;
- non comporta aumenti sostanziali dei livelli di rischio. In virtù di quanto fin qui esposto, si ritiene di poter esprimere parere favorevole sulla fattibilità geologica ed idrogeologica dell'area del fabbricato ” (v. pagg. 6 e 7 del ricorso);

“ III ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA - VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 10 BIS LEGGE NR. 241/1990 - VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI LEALE COLLABORAZIONE DELLA P.A. CON IL PRIVATO – VIOLAZIONE ART. 97 COST. - DIFETTO ASSOLUTO DI MOTIVAZIONE ”;

nel provvedimento di diniego l’amministrazione si sarebbe limitata ad una mera elencazione di riferimenti normativi di carattere generale, dei quali non sarebbe chiara la corretta applicazione nel caso di specie;

sarebbero ravvisabili nel caso di specie difetto di istruttoria e violazione dei principi del giusto procedimento, del buon andamento e del legittimo affidamento a causa del lungo lasso di tempo trascorso tra la presentazione dell’istanza (2004) e l’emanazione del provvedimento definitivo (2021);

il Comune, nel rispetto di un doveroso bilanciamento di interessi, avrebbe dovuto quantomeno allegare una motivazione idonea e proporzionata alla prevalenza dell’interesse pubblico al diniego del condono richiesto;

sarebbe stato violato l’art. 10-bis della L. 241/1990, poiché il Comune non avrebbe tenuto conto delle osservazioni presentate dalla ricorrente in seguito alla comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento (con le quali la ricorrente aveva sostenuto anche l’avvenuta formazione del silenzio – assenso sull’istanza presentata).