Pubblicato il 25/07/2022

N. 10549/2022 REG.PROV.COLL.

N. 02265/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2265 del 2022, proposto da:
Officine Jolly S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati M B, P R e P C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Difesa, in persona del Ministro p.t., Arsenale Militare Marittimo Taranto - Marinarsen, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale sono domiciliati ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

I.M.E.T. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Misserini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Anac - Autorita' Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

previa concessione di idonee misure cautelari (previa eventuale rimessione alla Corte di Giustizia per violazione dell'art. 57 della Direttiva n. 24/2014)

- della determinazione n. 10 del 16 aprile 2021 (doc. 1 – provvedimento di esclusione), comunicata in pari data (doc. 2 – comunicazione esclusione), con cui il Ministero della Difesa – Marina Militare – Arsenale Militare Marittimo di Taranto (di seguito, per brevità, “Marina Militare”) ha escluso la ricorrente dalla procedura per l'affidamento dei servizi di manutenzione preventiva e correttiva e assistenza tecnica sui motori e relativi apparati installati a bordo delle UU.NN., mezzi minori, galleggianti e bacini galleggianti della Marina Militare nella sede di Taranto (CIG Z212D9470C);

- di tutti gli atti presupposti, conseguenziali e/o comunque connessi, ancorché non conosciuti ed in particolare del provvedimento di aggiudicazione della procedura a favore di altro concorrente, ove intervenuta e non comunicata alla ricorrente;

- ove occorra, delle Linee Guida ANAC n. 6, nella parte in cui al punto 3.1 dispongono che i gravi illeciti professionali assumono rilevanza ai fini dell'esclusione dalla gara sia quando sono riferiti direttamente all'operatore economico, sia quando lo sono ai soggetti individuati dall'art. 80, comma 3, del d.lgs. 50/2016 e, in parte qua, del provvedimento di esclusione nella parte in cui fa espressa applicazione del predetto passaggio (doc. 3 – Linee Guida Anac n. 6).

- nonché per la dichiarazione di inefficacia e nullità del contratto se stipulato tra l'Amministrazione resistente e l'operatore aggiudicatario e per il risarcimento dei danni mediante subentro o, in via subordinata, per equivalente monetario;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa e dell’Arsenale Militare Marittimo Taranto - Marinarsen e di I.M.E.T. S.r.l. e di Anac - Autorita' Nazionale Anticorruzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 maggio 2022 il dott. C V e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’Arsenale Militare Marittimo di Taranto svolgeva apposita indagine di mercato volta ad individuare operatori economici a cui affidare, a mezzo piattaforma MEPA, i seguenti servizi: servizi a richiesta, a quantità indeterminata, di manutenzione preventiva e correttiva ed assistenza tecnica sui motori e relativi apparati ausiliari installati a bordo delle UU.NN., mezzi minori, galleggianti e bacini galleggianti della M.M.I. nella sede di Taranto. – FASC. 5612/2020- CIG Z212D9470C, per l’importo complessivo di Euro 250.000,00.

All’esito delle operazioni di gara, si collocava al primo posto la Società IMET S.r.l. (doc. 8, verbale del 26/11/20), cui veniva aggiudicata la commessa.

L’aggiudicazione, tuttavia, veniva annullata in autotutela dalla stazione appaltante con provvedimento che la IMET impugnava dinanzi al

TAR

Puglia (Sez. III - n.r.g. 500/2021) che, con sentenza n. 1130 del 15 luglio 2021, ha respinto il ricorso.

Avverso la sentenza di prime cure la IMET S.r.l. ha proposto appello in Consiglio di Stato (r.g. 8355/2021).

2. Stante l’annullamento dell’aggiudicazione la Stazione Appaltante si è rivolta alla società seconda classificata (e odierna ricorrente) Officine Jolly S.r.l. alla quale, tra l’altro, ha richiesto documentati chiarimenti in ordine alla misura cautelare che, nell’ambito di un procedimento penale in corso, risultava essere stata applicata nei confronti del suo ex amministratore unico, recentemente cessato dalla carica.

A mezzo nota dell’8.3.2021, il predetto Operatore Economico ha fornito le informazioni richieste, comunicando che:

1) in luogo dell’Amministratore Unico è stata creata una governance societaria attraverso un Consiglio di Amministrazione i cui componenti non hanno alcun rapporto di coniugio/parentela con l’ex amministratore destinatario di misura cautelare personale;

2) è stato adottato il codice etico ed il modello di organizzazione di cui al d.lgs 231/01, unitamente alla nomina del relativo organismo di vigilanza;

3) circa l’azione sociale di responsabilità ex art. 2393 c.c., la società ricorrente si è riservata di esercitarla in futuro.

Con nota prot. n. 8565 in data 11.03.2021, la Stazione Appaltante ha richiesto ulteriori chiarimenti alla ditta che, a mezzo nota del 16.03.2021, pervenuta via PEC all’Amministrazione resistente, ha prodotto una nota di

CONFINDUSTRIA

Taranto, datata 12.03.2021, in cui si faceva presente che:

1) l’amministratore cessato non rappresenta più l’azienda dal febbraio 2020 e che il legale rappresentante è altra persona;

2) si era proceduto ad aggiornare il sito internet di Confindustria Taranto che ancora riportava il vecchio rappresentante della Officine JOLLY S.r.l.

Inoltre, con la medesima nota la società sottolineava che il padre dell’ex amministratore coinvolto nel procedimento penale aveva provveduto a revocare le quote sociali già in mano al figlio, dopo avere avuto conoscenza delle indagini penali a carico di quest’ultimo e lo aveva estromesso da qualsiasi carica in seno alla società ricorrente;
faceva presente, altresì, di aver adottato il modello organizzativo ai sensi del d.lgs. n. 231/2001 e di aver dato vita ad una gestione amministrativa collegiale con la costituzione di un C.d.A., i cui componenti non hanno rapporti di coniugio o simili con l’ex amministratore, allegando peraltro apposita comunicazione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, datata 08.09.2020, che certificava “un rating di legalità a tre stelle” . Con la medesima nota, la ditta ricorrente evidenziava, altresì, che la semplice titolarità delle quote societarie in capo al Sig. G. G., non poteva determinare l’esclusione dalla partecipazione alla gara, attese le misure di “self-cleaning” adottate in relazione delle condotte del figlio.

3. Con il provvedimento in epigrafe impugnato (determinazione n. 10 del 16 aprile 2021) la Stazione appaltante è pervenuta alla decisione di escludere la società dalla procedura, per mancanza di affidabilità professionale ex art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 50/2016 in quanto non ha ritenuto adeguate le misure di “self cleaning” dalla stessa poste in essere.

La motivazione del provvedimento è articolata e può essere compendiata nei seguenti punti:

- l’operatore economico che intenda partecipare ad una gara ha l’onere di dichiarare, nel modo più ampio possibile, tutti i fatti che siano stati, o siano, oggetto di procedimento penale nel triennio antecedente;
in particolare, il partecipante alla gara ha l’obbligo di dichiarare le contestazioni mosse nell’ambito di procedimenti penali, anche qualora la lex specialis di gara non lo stabilisca espressamente (cita Cons. Stato, n. 7749 del 2019);

- il cd. principio di omnicomprensività della dichiarazione, impone che l’operatore economico debba farsi carico di fornire “quante più informazioni possibili” (Cons. Stato, n. 5142/18);

- la giurisprudenza ammette che possano essere valorizzati gli atti d’indagine compiuti nel procedimento penale con particolare riferimento all’adozione di misure cautelari;

- le Linee guida n. 6 dell’ANAC ribadiscono che il verificarsi delle fattispecie esemplificative individuate all’interno delle stesse non danno luogo all’esclusione automatica del concorrente, ma comportano l’obbligo per la Stazione Appaltante di procedere alle valutazioni di competenza in ordine alla rilevanza ostativa degli specifici comportamenti, da effettuarsi nell’esercizio del potere discrezionale alla stessa riconosciuto;

- inoltre, le citate Linee Guida ANAC n. 6 hanno comunque precisato l’ambito soggettivo di applicazione delle previsioni di legge di cui sopra, specificando al par.

3.1 che “I gravi illeciti professionali assumono rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara quando sono riferiti direttamente all’operatore economico o ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3, del Codice ai fini della partecipazione alla gara, la Stazione Appaltante deve verificare l’assenza della causa ostativa prevista dall’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice in capo: […] ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3, del Codice quando i comportamenti ostativi sono riferibili esclusivamente a persone fisiche;…”;

- deve tenersi conto del provvedimento della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Taranto in data 25.01.2021, afferente alla richiesta di rinvio a giudizio del Sig. F. G., all’epoca amministratore della società, per la quale il G.U.P. ha fissato la relativa udienza in data 27.04.2021;

- deve tenersi conto del provvedimento della Ordinanza di custodia cautelare del GIP del Tribunale di Taranto n. r.g. 7502/19 del 18/02/2020.

- la gravità e l’attinenza all’attività dell’impresa dei reati contestati di cui agli artt. 416 cod. pen. (Associazione per delinquere) commi 1, 2, e 3, 81 cod. pen. (Concorso formale. Reato continuato), 110, 112 e 353 cpv C.P. (Turbata libertà degli incanti), 110, 81, 319, 319 bis, 321 C.P. (Corruzione);

- dalla lettura dello stralcio delle intercettazioni riportate nell’ordinanza emerge, in particolare, che il Sig. F. G., insieme ad altro soggetto, avrebbe svolto il ruolo di promotore ed organizzatore delle attività spartitorie del cartello d’imprese, perpetrate in maniera seriale e sistematica, con modalità ben scandite e collaudate, rispondendo ad un’unica regia;

- dalla lettura del provvedimento del GIP di Taranto, emerge inoltre che il sodalizio costituito tra le aziende interessate era volto a commettere più delitti di turbativa d’asta e corruzione aggravata, realizzando un cartello di imprese tra loro collegate per “pilotare” l’assegnazione a loro favore degli appalti gestiti dagli Enti della Marina Militare nella sede di Taranto. Il modus operandi , simile per tutti i reati oggetto di indagine avrebbe reso evidente come “alla base dei plurimi episodi di turbativa d’asta e corruzione, vi fosse una struttura stabile e duratura, idonea a supportare attività ben definite nei mezzi e nelle finalità e destinata ad operare nel tempo… la ripartizione degli appalti, al fine di evitare malumori fra i solidali o addirittura eventuali delazioni ad organi amministrativi o di polizia, viene effettuata in modo rigoso e puntuale, giacché il totale degli importi relativi alle gare indette dalla M.M. viene equamente diviso tra gli associati…” ;
ancora si legge che “ nel corso delle attività ispettive è emerso che gli imprenditori facenti parte del sodalizio criminoso alterano il normale andamento del mercato, in quanto sono in grado di condizionare il prezzo posto a base d’asta nelle gare di appalto”;

- soltanto in data 23.03.2020, dopo l’adozione dei suddetti provvedimenti giudiziari, il Sig. G. G. (padre di F.G.) ha acquisito tutte le quote della predetta società, precedentemente detenute dal figlio, divenendone Socio Unico;

- nel caso di specie, le norme di riferimento (e le citate Linee Guida ANAC) mostrano una finalità non punitiva, ma precauzionale, perché la Stazione Appaltante non può essere obbligata a contrarre con soggetti che reputi inaffidabili, sulla base di elementi obiettivi, per quanto non ancora accertati definitivamente in un giudizio;

- le misure di self-cleaning dichiarate non sono sufficienti a dimostrare l’integrità e l’affidabilità professionale dell’Operatore Economico atteso che: non vi è stato un effettivo mutamento delle quote societarie e/o di proprietà alla data di presentazione della offerta e si è data, invece, evidenza, nelle misure di self-cleaning dell’adozione di azioni puramente formali (codice etico, modello di organizzazione di cui al D.Lgs 231/01, unitamente alla nomina del relativo organismo di vigilanza), le quali non sono in grado di dimostrare una reale volontà di dissociarsi dalla condotta dell’imputato;
- è stato ammesso il rapporto di parentela (figlio/padre) tra il precedente amministratore unico (coinvolto nel procedimento penale de quo) e l’attuale socio unico Sig. G. G., profilo peraltro riconosciuto dalla società, “soltanto dopo l’ennesima richiesta avanzata dalla Stazione Appaltante in sede di contraddittorio”;

- l’Amministrazione ha considerato che la suddetta previsione normativa (art. 80, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016) costituisca una deroga al principio di tassatività delle clausole di esclusione, il quale consente all’Amministrazione, su cui grava uno specifico onere di allegazione e probatorio, di escludere l'impresa partecipante alla gara che, a suo giudizio si sia resa autrice di gravi illeciti professionali, tali da minare il rapporto fiduciario con la committente.

4. Avverso il predetto provvedimento è insorta la società Officine Jolly S.r.l., con ricorso inizialmente proposto dinnanzi al