TAR Palermo, sez. III, sentenza 2012-06-19, n. 201201280

N. 01280/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00208/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 208 del 2012, proposto da Camedil Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli Avv.ti G I e G I, con domicilio eletto presso il loro studio in Palermo, via Libertà, n. 171;

contro

- I.A.C.P. (Istituto Autonomo Case Popolari) di Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avv. E L M R, con domicilio eletto presso l’Ufficio legale dello stesso I.A.C.P. in Palermo, via Quintino Sella n. 18;
- U.R.E.G.A. (Ufficio regionale gare ed appalti), sezione di Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale dello Stato presso i cui uffici è domiciliato per legge in Palermo, via A. De Gasperi n. 81;

nei confronti di

- r.t.i.. Fratelli Matranga s.r.l.- Ghelas Impianti s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avv. Vito C, con domicilio eletto presso il suo studio in Palermo, via L. Pirandello n. 2;
- r.t.i. Tek Infrastrutture s.r.l.- Aurora Impianti s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituito in giudizio;

per l'annullamento

a) quanto al ricorso principale :

1) del verbale di gara del 29 giugno 2011 relativo all'appalto dei lavori di manutenzione straordinaria da eseguire negli edifici di proprietà e/o gestione dell'IACP di Palermo ubicati all'interno della VI circoscrizione del Comune di Palermo - Quartieri San G Apostolo (ex CEP) e San Lorenzo con sistema contratto aperto, con il quale è stata aggiudicata provvisoriamente la gara all’a.t.i. F.lli Matranga s.r.l. — Ghelas Impianti s.r.l.;

2) del medesimo verbale di gara nella parte in cui è sta ammessa la stessa a.t.i. f.lli Matranga s.r.l. - Ghelas Impianti s.r.l.;

3) della determinazione dirigenziale n.2 del 5 gennaio 2012 con la quale l’IACP ha riattivato il verbale dell’UREGA, sospeso con determinazione dirigenziale del 5 luglio 2011, aggiudicando definitivamente i lavori alla controinteressata;

4) del provvedimento di approvazione tacita del verbale dell’UREGA ai sensi dell’art 10 comma 2 del d.P.R.S. 14 gennaio 2005 n. l per effetto della riattivazione del verbale operata con la determinazione dirigenziale n. 2 del 5/1/2012;

5) del provvedimento di approvazione del suddetto verbale dell’UREGA ad oggi non notificato;

6) nonché degli atti tutti, presupposti connessi e consequenziali;

nonché per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno.

b) quanto al ricorso incidentale :

1) del verbale di gara del 29 giugno 2011 nella parte in cui ha ammesso l’impresa Camedil Costruzioni s.r.l.-

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’I.A.C.P. di Palermo, dell’ UREGA sez. di Palermo, del r.t.i. Fratelli Matranga s.r.l. - Ghelas Impianti s.r.l.;

Visto il ricorso incidentale proposto dal controinteressato r.t.i.. Fratelli Matranga s.r.l.- Ghelas Impianti s.r.l;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive tesi difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista l’ordinanza n. 149/2012 con cui è stata disposta la fissazione dell’odierna udienza pubblica;

Visti gli artt. 120 e ss. cod. proc. amm.;

Relatore il dott. G L G;

Uditi all’udienza pubblica del 13 giugno 2012 gli Avv.ti G.ppe Immordino per la parte ricorrente; V.A. C per la parte controinteressata nonché l’Avvocato dello Stato L L R per l’UREGA; nessuno presente per l’IACP;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato il 3 febbraio 2012 e depositato il 9 febbraio seguente, la ricorrente ha impugnato - chiedendone l’annullamento, vinte le spese - gli atti con cui l’UREGA e l’IACP di Palermo hanno aggiudicato la gara per l’esecuzione di taluni lavori di manutenzione straordinaria in favore del r.t.i. Fratelli Matranga s.r.l.- Ghelas Impianti s.r.l , e ciò (anche) per effetto dell’(asserita) illegittima ammissione di un terzo soggetto imprenditoriale, l’a.t.i. Tek Infrastrutture s.r.l. – Aurora Impianti s.r.l.

2. Il ricorso si articola in due motivi di doglianza con cui si deducono i seguenti vizi:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 d. lgs. n. 163 del 2006, nonché dell’art. 4 lett. a) sub c) e delle avvertenze, lett. j) del disciplinare;

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 16 del bando di gara e art. 3 del disciplinare di gara in relazione all’art. 19, comma 12- bis della l. n. 109 del 1994, nel testo modificato ed integrato dalla l.r. n. 7 del 2002 e s.m.i. nonché del decreto assessoriale 24.2.2006 come modificato il 1.2.2008.

3. Si sono costituiti in giudizio l’UREGA e l’Iacp di Palermo nonché il r.t.i. controinteressato Fratelli Matranga s.r.l.- Ghelas Impianti s.r.l.

L’a.t.i. Tek Infrastrutture s.r.l. – Aurora Impianti s.r.l., benché ritualmente intimata, non si è costituita in giudizio.

4. Il r.t.i. Fratelli Matranga s.r.l.- Ghelas Impianti s.r.l. ha proposto ricorso incidentale con cui ha contestato, sotto diversi profili, l’avvenuta ammissione della ricorrente alla gara.

Detto ricorso si articola in quattro motivi di censura con cui si deducono i seguenti vizi:

a) Violazione e mancata applicazione del punto 1.1. del disciplinare di gara; delle “avvertenze”, lett. j) e dell’allegato “A” (ultimo cpv.); violazione e mancata applicazione del disposto dell’art. 38 d.P.R. n. 445 del 2000; eccesso di potere per difetto di istruttoria;

b) Violazione e mancata applicazione del punto 1.4. lett. I) del disciplinare di gara, eccesso di potere per difetto di istruttoria;

c) Violazione e mancata applicazione delle prescrizioni di cui alla lett. k) delle “avvertenze” del disciplinare di gara; violazione e mancata applicazione del combinato disposto di cui agli artt. 19 e 47 d.P.R. n. 445/2000; eccesso di potere per difetto di istruttoria;

d) “Violazione e mancata applicazione del disposto dell’art. 38, lett. c) d. lgs. n. 53/2010, in relazione al punto 4 del disciplinare di gara”, eccesso di potere per difetto di istruttoria.

5. Con memoria depositata in prossimità della discussione del ricorso nel merito, l’UREGA stesso Palermo ha depositato una memoria con cui ha chiesto il rigetto del ricorso ed ha sottolineato come la natura endoprocedimentale dell’attività amministrativa dell’UREGA potrebbe dar luogo alla sua estromissione dall’odierno giudizio.

6. All’udienza pubblica del 13 giugno 2012, presenti i procuratori delle parti che si sono riportati alle già rassegnate domande e conclusioni, il ricorso, su richiesta degli stessi, è stato trattenuto in decisione.

7. Il Collegio è chiamato preliminarmente a delibare la sussistenza o meno dei presupposti per farsi luogo all’estromissione dell’UREGA dall’odierno giudizio.

La risposta non può che essere di segno negativo.

Sul punto ritiene il Collegio che non possa farsi luogo all’applicazione dei principi enucleati dalla giurisprudenza citata dalla parte ricorrente e secondo la quale laddove l’UREGA si sia limitato a formulare una proposta di aggiudicazione di evidente natura endoprocedimentale non sarebbe legittimato passivo rispetto all’impugnazione del provvedimento formale di aggiudicazione definitiva adottato da altro Ente. Ciò in ragione dell’avvenuta proposizione della domanda risarcitoria che, nell’odierno giudizio, va ritenuta rivolta anche nei confronti dell’UREGA stesso, titolare di funzioni di generale supervisore sulla correttezza e della legittimità delle procedure di gara, compresa la verifica dei requisiti soggettivi (al di là dell’esito del controllo a campione) ( cfr . C.g.a., sez. giur., 21 novembre 2011, n. 868).

Le pur compiute ed articolate difese svolte dall’Avvocatura dello Stato confermano come non possa predicarsi l’estraneità del