TAR Catania, sez. IV, sentenza 2012-04-17, n. 201201028

N. 01028/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00914/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 914 del 2011, proposto da:
D N D, rappresentato e difeso dagli avv. A L, Alessandra Crino', con domicilio eletto presso A L in Catania, via Zoccolanti, n. 5;

contro

Comune di Ali', rappresentato e difeso dall'avv. Antonio Ando', con domicilio ex lege presso la Segreteria del Tribunale, in Catania, via Milano, n.42/b;

nei confronti di

Re.Co.Ge. Srl, rappresentata e difesa dall’avv. F L Psti, con domicilio eletto presso F L Psti in Catania, viale XX Settembre, n. 43;

per l’annullamento,previa sospensione dell’efficacia,

- del verbale del 25-1-2011, di aggiudicazione definitiva della gara per pubblico incanto per la “Realizzazione impianti fotovoltaici grid connected sulle coperture delle scuole comunali, sul Municipio e realizzazione di un impianto fotovoltaico stand alone per l’illuminazione pubblica, ubicati nel territorio comunale – Lotto I – Impianto fotovoltaico sul municipio di Alì” CIG 0561746F72, con il quale la Commissione di gara ha proceduto prima all’ammissione e poi all’aggiudicazione definitiva dell’appalto alla RE.CO.GE s.r.l.;

- del bando di gara e del disciplinare, nella parte in cui la stazione appaltante ha omesso di prevedere un'apposita clausola disciplinante l'obbligo per le imprese partecipanti di allegare all'offerta la dichiarazione in relazione alla legge 383/2001 già in sede di presentazione dell'offerta economica, pena l’esclusione.

- del bando di gara e del disciplinare, nella parte in cui non ha espressamente previsto l’integrale rispetto dell’art.38 del d.lgs. n.163/2006 pubblicato dal 15-12-2010 al 25-1-2011;

- del successivo contratto di appalto, ove eventualmente intervenuto, e ove ammissibile, per la declaratoria di nullità ed illegittimità del medesimo, con conseguente revoca/risoluzione o comunque caducazione;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Ali' e della Re.Co.Ge. Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 aprile 2012 il dott. Dauno Trebastoni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, D.Lgs. 104/2010.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente ha impugnato gli atti di gara relativi alla “Realizzazione impianti fotovoltaici grid connected sulle coperture delle scuole comunali, sul municipio e realizzazione di un impianto fotovoltaico stand alone per l’illuminazione pubblica, ubicati nel territorio comunale- Lotto I°-Impianto fotovoltaico sul municipio di Alì” CIG 0561746F72 pubblicato dal 15-12-2010 al 25-1-2011, con cui la commissione ha proceduto all’aggiudicazione della gara all’impresa RE.CO.GE. s.r.l..

La ricorrente sostiene che la RE.CO.GE avrebbe dovuto essere esclusa, con conseguente aggiudicazione della gara a suo favore, avendo essa offerto un ribasso del 24,8545%, ed essendosi così posizionata al secondo posto nella graduatoria delle migliori offerte stilata in sede di gara.

Con ordinanza n. 410 del 23.03.2011, questa Sezione ha rigettato l’istanza cautelare, ritenendo fondato, “ad un primo esame”, il ricorso incidentale.

Alla pubblica udienza del 12.04.2012 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1) Nonostante l’avvenuto riconoscimento, in sede cautelare, della fondatezza del ricorso incidentale, peraltro a seguito di “un sommario esame”, il Collegio ritiene di dovere invece giungere, dopo i doverosi approfondimenti propri della sede di merito, al rigetto dello stesso.

Infatti, il ricorso incidentale si fonda unicamente sulla affermata violazione dell'art. 2, comma 2, della L.R. 15/2008 – secondo cui “I bandi di gara prevedono, pena la nullità degli stessi, la risoluzione del contratto nell'ipotesi in cui il legale rappresentante o uno dei dirigenti dell'impresa aggiudicataria siano rinviati a giudizio per favoreggiamento nell'ambito di procedimenti relativi a reati di criminalità organizzata” – sostenendosi che la ricorrente principale avrebbe dovuto rendere una apposita dichiarazione con la quale attestare di non trovarsi in una delle descritte circostanze.

Ma in realtà, la citata disposizione non regolamenta la fase di partecipazione alla gara, bensì quella successiva all'aggiudicazione stessa, facendosi infatti espresso riferimento all'impresa “aggiudicataria”, ed all'obbligo, per la stazione appaltante, di risolvere il contratto, nel caso di rinvio a giudizio, del legale rappresentante o di uno dei dirigenti dell'impresa, per il reato ivi previsto.

Ne consegue che alcun obbligo di rendere dichiarazioni in tal senso può essere posto a carico dell'impresa partecipante alla gara, per cui il ricorso incidentale va considerato privo di fondamento.

2) Per quanto riguarda il ricorso principale, il Collegio ritiene, innanzitutto, di dovere dichiarare infondato il primo motivo di ricorso, con il quale la ricorrente lamenta la violazione dell'art. 1 bis, comma 14, della L. 383/2001. In sostanza, la ricorrente afferma che la RE.CO.GE. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, avendo essa “omesso di allegare alla domanda di ammissione alla gara, la dichiarazione prescritta dalla legge 383/2001 ovvero di non trovarsi nelle cause di esclusione dalle gare di appalto previste dall’art. 1 bis,comma 14 della legge 18.10.2001 n.383, introdotto dall’art.1 comma 2 del Decreto Legge 210/2002 convertito in Legge 266/2002, in quanto non si avvale di piani individuali di emersione di cui alla citata legge 383 del 2001, ovvero che la società non si trova nelle cause di esclusione dalle gare di appalto previste dall’art. 1 bis,comma 14 della legge 18.10.2001 n.383, introdotto dall’art.1 comma 2 del Decreto Legge 210/2002 convertito in Legge 266/2002, in quanto si è avvalsa dei suddetti piani ma il periodo di emersione si è concluso”.

Ora, il citato comma 14 dell'art. 1 bis della L. 383/2001, nel disciplinare l'emersione del lavoro irregolare a cui gli imprenditori abbiano eventualmente fatto ricorso, prevede che “i soggetti che si avvalgono dei piani individuali di emersione sono esclusi dalle gare di appalto pubblico fino alla conclusione del periodo di emersione”.

Ma il Collegio ritiene che, in assenza di una specifica disposizione del bando o del disciplinare di gara, che imponga una dichiarazione circa il mancato avvalimento, da parte della ditta partecipante alla gara, dei suddetti piani individuali di emersione, non sia applicabile il noto principio della c.d. eterointegrazione della normativa di gara, poiché dalla citata disposizione, dall'equivoco tenore, non può essere desunto un obbligo per l'imprenditore così deciso e specifico come quello di rendere, in sede di partecipazione ad una gara, ed a pena di esclusione dalla stessa, una dichiarazione con la quale egli attesti di non trovarsi nella situazione presa in considerazione dalla disposizione stessa.

Ne consegue che l'avere la controinteressata omesso di rendere siffatta dichiarazione non poteva costituire valido motivo per la sua esclusione.

E d'altra parte, i precedenti giurisprudenziali citati dalla ricorrente non sono pertinenti, poiché riguardano casi in cui a prevedere tale dichiarazione era stato lo stesso disciplinare di gara.

3) È invece da ritenere fondato il 2° motivo di ricorso, con cui viene fatta valere la violazione dell’art.38, comma 1, lett. h, del D.Lgs. 163/2006, come modificata dall’art. 2, comma 1, lettera h), punto 1), del D.Lgs. 11 settembre 2008 n. 152.

Tale disposizione precisa che “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti”, i soggetti “nei cui confronti,…risulta l’iscrizione nel casellario informatico…, per aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione in merito a requisiti e condizioni rilevanti per la partecipazione a procedure di gara e per l’affidamento dei subappalti”.

Ora, l’impresa RE.CO.GE, pur rendendo la prima parte della dichiarazione, ha tuttavia omesso la dichiarazione relativamente al subappalto, anch’essa prevista, a pena di esclusione, a seguito delle modifiche apportate al citato art. 38, comma 1, lett. h, del D.Lgs. 163/2006, dall’art. 2, comma 1, lettera h), punto 1), del D.Lgs. 11 settembre 2008 n. 152, che dopo le parole «procedure di gara» ha aggiunto le seguenti: «e per l'affidamento dei subappalti».

In conclusione, il ricorso incidentale va rigettato, e quello principale accolto.

4) Con il ricorso, la ricorrente principale ha chiesto la condanna della controparte “al risarcimento dei danni anche in forma specifica…ed alla eventuale esecuzione dei lavori anche parziale”.

Dagli atti di causa risulta che il contratto tra Comune e controinteressata è stato stipulato, per cui è da ritenere che i lavori, per la cui esecuzione erano previsti nel bando 70 giorni, siano stati già ultimati.

A tale domanda giudiziale si applica l’art. 124 del citato D.Lgs. 104/2010, relativo alla “tutela in forma specifica e per equivalente”, ai sensi del quale “l’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto è comunque condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli articoli 121, comma 1, e 122. Se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente, subito e provato. La condotta processuale della parte che, senza giustificato motivo, non ha proposto la domanda di cui al comma 1, o non si è resa disponibile a subentrare nel contratto, è valutata dal giudice ai sensi dell’articolo 1227 del