TAR Milano, sez. IV, sentenza 2016-12-12, n. 201602343

Pubblicato il 12/12/2016

N. 02343/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00608/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 608 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Chef Express S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati J E P R C.F. RCLJPM73T20F205U e P B C.F. BRTPLA73P16B729A, con domicilio eletto presso il loro studio in Milano, via San Damiano, 9;

contro

Azienda Trasporti Milanesi (ATM) S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati M Z C.F. ZPPMZP67L13F205S e A R C.F. RHOLRT59D01F205M, con domicilio eletto presso l’avv. M Z in Milano, via Dante, 16;

Comune di Milano, non costituito in giudizio;

nei confronti di

Gestione Bar Metropolitana Argentina Snc di M A L e S D A, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Ferdinando Camera C.F. CMRFDN74C01F112J, con domicilio eletto presso il dr. Francesco Bove in Milano, via Spontini, 3;

per l'annullamento

- del provvedimento della Direzione Centrale Tecnica - Sistemi - Direzione Acquisti - Gestione Gare di A.T.M. S.p.A. prot. n. 4574, adottato in data 1° febbraio 2016 e trasmesso alla ricorrente in pari data, recante "Procedura di gara per la locazione di spazi commerciali posti nei mezzanini delle stazioni delle linee Ml-M2-M3 della metropolitana di Milano - BAR - DECADENZA AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA" relativamente allo spazio commerciale individuato con il codice identificativo 93;

- della lex specialis di gara e, in particolare, dell'Avviso di sollecitazione di manifestazione di interesse, della Lettera di invito, del Disciplinare di Gara e di tutti i loro allegati, nonché del provvedimento della Direzione Centrale Tecnica - Sistemi - Direzione Acquisti - Gestione Gare di ATM S.p.A. prot. n. 56877, adottato in data 29 dicembre 2015, nella parte in cui consentono al gestore uscente dello spazio commerciale di esercitare il diritto di prelazione con conseguente decadenza del provvedimento di aggiudicazione;

- in particolare, del punto 8.1 del Disciplinare di Gara, nella parte in cui consente al gestore uscente dello spazio commerciale di esercitare il diritto di prelazione con conseguente decadenza del provvedimento di aggiudicazione;

- nonché di ogni altro atto ad essi presupposto, consequenziale o comunque connesso;
nonché per la dichiarazione dell'inefficacia del contralto eventualmente sottoscritto tra l'Ente intimato e l'attuale utilizzatore dello spazio commerciale nelle more del giudizio, con conseguente accoglimento della domanda di subentro nel contratto;
nonché per la condanna al risarcimento del danno, in via principale, in forma specifica ovvero, solo in subordine, per equivalente economico.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Trasporti Milanesi (ATM) S.p.A. e di Gestione Bar Metropolitana Argentina Snc di M A L e S D A;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 novembre 2016 il dott. G Z e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’Azienda Trasporti Milanesi (ATM) Spa, gestore del servizio di trasporto pubblico locale (TPL) nel Comune di Milano, avviava una procedura di gara per la locazione di spazi commerciali posti nei mezzanini delle stazioni delle linee della metropolitana di Milano, locali da adibirsi esclusivamente alla destinazione di bar.

Il numero dei locali oggetto di gara era pari a 34 ed il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con il punteggio massimo di 50 punti all’offerta tecnica e di altrettanti 50 punti a quella economica.

Nel disciplinare era previsto un diritto di prelazione a favore del locatario attuale (dove presente), sicché l’efficacia dell’aggiudicazione era subordinata al mancato esercizio della prelazione stessa.

La società Chef Express Spa presentava offerta per diversi spazi e - nel caso di specie - per quello indicato con il codice n. 93, risultando aggiudicataria provvisoria.

Il titolare uscente del contratto di locazione, vale a dire la società “Gestione Bar Metropolitana Argentina Snc di M A L e S D A”, esercitava il diritto di prelazione riconosciutogli dalla legge di gara, sicché ATM Spa, con propria nota n. 4574 del 1° febbraio 2016, disponeva la decadenza della società esponente dall’aggiudicazione.

Contro il citato provvedimento di aggiudicazione ed altri atti pregressi, fra cui il disciplinare di gara, era proposto il ricorso principale, con domanda di sospensiva.

In seguito, venuta a conoscenza del nominativo dell’aggiudicatario definitivo, la società esponente proponeva ricorso per motivi aggiunti, estendendo il contraddittorio alla società Gestione Bar Argentina Snc ed introducendo altresì nuove censure.

Si costituivano in giudizio ATM Spa e la società Gestione Bar Metropolitana Argentina Snc, eccependo in primo luogo il difetto di giurisdizione del TAR adito ed insistendo in ogni modo per l’infondatezza nel merito del gravame.

Il giorno 22.11.2016, la difesa della società controinteressata depositava in giudizio copia del contratto di locazione sottoscritto dalla società stessa con ATM, in esecuzione della procedura di gara di cui è causa.

Alla pubblica udienza del 24.11.2016, la causa era trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare deve essere esaminata l’eccezione di difetto di giurisdizione del TAR adito a favore del giudice ordinario, eccezione sollevata dai difensori di entrambe le parti intimate.

L’eccezione appare infondata, per le ragioni che seguono.

In primo luogo, deve rilevarsi che i locali di cui alla presente procedura di gara, destinati in via esclusiva all’attività di bar, sono collocati nel sottosuolo, all’interno delle stazioni delle linee della metropolitana di Milano, seppure prima dei tornelli, vale a dire dei passaggi di accesso ai binari riservati ai viaggiatori muniti di idoneo titolo di viaggio.

Gli immobili di cui è causa appartengono al Comune di Milano e non ad ATM Spa, che è gestore del servizio di TPL nel territorio del Comune stesso (la proprietà in capo al Comune non è in discussione e si desume altresì dalla lettura del doc. 1 della resistente).

ATM Spa è una società controllata totalmente (100%) dal Comune di Milano e gestisce il servizio di TPL in forza di una procedura di evidenza pubblica indetta nel 2009 dall’Amministrazione comunale.

Il rapporto fra il Comune ed ATM Spa è regolato dal contratto di servizio del 29.4.2011 (di seguito anche solo “contratto”, cfr. per il testo del medesimo, il doc. 11 della resistente e il doc. 19 della ricorrente), in forza del quale (per quel che ivi interessa), l’oggetto del contratto comprende non solo i servizi di trasporto, ma anche quelli “accessori, connessi e strumentali ai servizi di cui sopra” (art.