N. 04053/2015 REG.PROV.COLL.

N. 07855/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7855 del 2014, proposto da:
Societa' Cooperativa Sociale - L'Oasi, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. T L, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via G. Vitelleschi, 26;

contro

Comune di Trevignano Romano, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. N M, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, piazza dell'Orologio, 7;

nei confronti di

Società Cooperativa Sociale Genesi, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Calogero Cicero e Aurelio Rundo Sotera, con domicilio eletto, in Roma, via Flaminia, 189, Segreteria del Tar Lazio;

per l’annullamento

- del provvedimento di aggiudicazione definitiva della procedura aperta per l’appalto del servizio di assistenza sociale e domiciliare destinato a minori, disabili e anziani - CIG 5398419449, adottato con Determinazione n. 238 del 2.5.2014 dal Comune di Trevignano Romano, comunicata con nota prot. 0004867 del 2.5.2014;

- del provvedimento ex art. 243 bis del D.Lgs. n. 163/2006 prot. 5841 del 29.5.2014 con cui veniva confermato il provvedimento di aggiudicazione definitiva;

- dell’aggiudicazione provvisoria e avvio procedura di verifica dell’anomalia dell’offerta di cui al verbale 7 del 5.3.2014 della Commissione di gara;

- dei verbali nn. 4/12.2.2014, 7/5.3.2014, 8/24.3.2014, 9/7.4.2014, 10/17.4.2014, 11/28.4.2014;

- della determinazione dirigenziale di nomina della Commissione di gara del 17.12.2013;

- di ogni ulteriore atto connesso, richiamato, presupposto, consequenziale;

nonché per la condanna al risarcimento di tutti i danni patiti e patendi dalla società ricorrente per effetto dei provvedimenti impugnati;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Trevignano Romano e della Soc. Coop Sociale Genesi;

Viste le memorie difensive delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore designato per l'udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2015 il cons. Domenico Lundini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

I. La Società Cooperativa Sociale Genesi è risultata aggiudicataria, giusta determinazione dirigenziale n. 238 del 2.5.2014 del Comune di Trevignano Romano, dopo la positiva valutazione dell’anomalia dell’offerta, della gara indetta il 30.10.2013 dal predetto Comune per l’affidamento del servizio, di durata quinquennale, di assistenza sociale e domiciliare destinato a minori, disabili ed anziani residenti che necessitano di interventi socio-educativi assistenziali. L’offerta della cooperativa Genesi ha conseguito, in effetti, all’esito della procedura, il punteggio complessivo di 95,20 (p. 55,20 per l’offerta tecnica e p. 40 per l’offerta economica) a fronte del punteggio complessivo di 91,27 (p. 55,40 per l’offerta tecnica e p. 35,87 per l’offerta economica) conseguito dalla seconda classificata Soc. Coop. Sociale L’Oasi.

II. Insta, peraltro, quest’ultima, con il ricorso all’esame, avverso l’aggiudicazione suddetta e gli altri atti specificati in epigrafe, deducendo quattro articolati motivi di gravame. Sono costituiti in giudizio e controdeducono ex adverso sia il Comune intimato (con memorie depositate l’8.7.2014 e il 29.12.2014) che la controinteressata (memoria depositata l’8.7.2014), mentre la ricorrente insiste nei propri assunti con memoria depositata il 29.12.2014.

Alla pubblica udienza del 14.1.2015 la causa è passata in decisione.

III. Premesso quanto sopra, rileva il Collegio che con il primo motivo l’istante, assumendo che l’aggiudicataria doveva essere esclusa per non aver indicato, come prescritto dal bando a pena di esclusione, in sede di offerta economica, anche il prezzo (espresso in cifre ed in lettere), oltre al ribasso percentuale, lamenta quanto segue: Violazione e falsa applicazione della lex specialis;
Mancata applicazione della causa di esclusione;
Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost.;
Violazione degli artt. 46, commi 1 e 1 bis, e 74 del D.Lgs. n. 163/2006;
Eccesso di potere per errore e travisamento dei fatti;
Disparità di trattamento;
Manifesta ingiustizia e grave illogicità;
Violazione del principio di par condicio;
Arbitrarietà, carenza di motivazione, difetto di proporzionalità, violazione dei principi di buon andamento, imparzialità, trasparenza.

Il motivo è infondato, alla stregua delle considerazioni che seguono:

1) Dispone l’art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti, che “la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte;
i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”. Con tale disposizione, introdotta dall'art. 4, comma 2, lett. d), n. 2), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, è stata evidentemente attenuata la possibilità di libera e discrezionale introduzione, da parte delle stazioni appaltanti, di prescrizioni puramente formali con valore escludente. E’ stato sostanzialmente introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione come specificazione dei principi di proporzionalità e del favor partecipationis, propri delle procedure ad evidenza pubblica e, contemporaneamente, come limite intrinseco alla discrezionalità dell'Amministrazione appaltante, atteso il carattere cogente del principio medesimo. Alla luce di tale disposizione, peraltro espressamente richiamata dallo stesso bando di gara, l’operato della Commissione di gara, che ha escluso, nel caso di cui trattasi, la difformità di presentazione dell’offerta economica in questione dall’ambito applicativo delle cause di esclusione previste dal Codice, individuando l’importo di prezzo offerto “attraverso un calcolo meramente matematico”, appare perfettamente legittimo, oltre che ragionevole (dovendosi, altrimenti interpretando la clausola del bando, considerare nulla la stessa);

2) D’altra parte offrire un ribasso del 13% su di un prezzo a base d’asta (costo orario del servizio) di euro 22,35, equivale senza dubbio ad offrire un importo assoluto di euro 19,44, come rilevato appunto, con semplice calcolo, dalla Commissione di gara. Non vi è stata quindi, nella specie, alcuna inammissibile integrazione postuma dell’offerta da parte della Commissione stessa, né violazione, quindi, della par condicio. Il prezzo, nella sostanza (indicato sia in cifre che in lettere, sebbene sub specie di ribasso percentuale), era già individuato nell’offerta e dunque questa non era carente di elementi essenziali e non vi era “incertezza assoluta” sul suo contenuto. L’offerta era invece inequivoca e completa sin dall’origine e peraltro l’Amministrazione ha ampiamente motivato sia in sede di valutazione da parte della Commissione che successivamente nell’atto di riscontro (rimasto senza repliche specifiche da parte della ricorrente) al preavviso di ricorso, in ordine alla sua decisione di non escludere l’offerta della Coop. Genesi;

3) Oltretutto, la stessa giurisprudenza amministrativa (cui si rinvia nel dettaglio per sintesi espositiva), ha affermato, con numerose pronunce intervenute in casi analoghi, il pacifico principio secondo cui, in caso di discordanza fra i dati indicati nel modulo di offerta e relativi sia al prezzo che alla percentuale di ribasso, si deve dare prevalenza al ribasso percentuale indicato in lettere, che costituisce il dato decisivo di riferimento per la determinazione dei prezzi unitari, consentendo sia l'identificazione dell'offerta, sia la correzione delle eventuali discordanze. E ciò anche in applicazione dell'art. 119 del DPR 207/2010, in quale, pur se riferito espressamente solo ai ribassi sui prezzi unitari, intende esprimere un principio di correzione valido per tutti i casi d'errore evidente e riconoscibile (o riconosciuto) con la normale diligenza. Si è condivisibilmente affermato, in definitiva, che la possibilità di determinare, in termini di certezza matematica, l'offerta della impresa non può condurre alla esclusione della stessa dalla gara (pena la violazione del principio di massima partecipazione alle gare pubbliche) ravvisandosi nella ipotesi considerata una classica forma di irregolarità formale, senza alcuna ricaduta sul piano sostanziale della corretta interpretazione della volontà dell'offerente (cfr. CdS, III, 1/10/2013 n. 4873;
sez. V, 12/09/2011, n. 5095;
sez. VI, 12/07/2011, n. 4193).

IV. Il secondo motivo si riferisce all’asserita erronea, illogica e contraddittoria valutazione, sotto diversi profili, in violazione dell’art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006, dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, che risulterebbe pertanto caratterizzata da molteplici aspetti di eccesso di potere. Anche tale motivo deve essere disatteso, dovendosi al riguardo rilevare:

1) che in generale, le valutazioni tecnico discrezionali delle commissioni di gara in ordine alle offerte tecniche delle imprese concorrenti non possono essere sostituite da valutazioni di parte ed esse sono censurabili unicamente in relazione a vizi logici macroscopici afferenti a travisamenti di fatto, disparità di trattamento, errori manifesti, arbitrarietà e contraddittorietà, che nella specie non sussistono;

2) che per quanto attiene alla censura relativa al punto 5, lett. a), del bando di gara (“sistema organizzativo complessivo dell’impresa e risorse umane e strumentali previsti per l’espletamento del servizio”: max 4 punti), tale voce comprende anche (con riferimento alle censure mosse dalla ricorrente avverso taluni profili di valutazione dell’offerta Coop. Genesi) la figura del coordinatore psicologo e il relativo monte ore offerto, i costi per l’affitto della sede operativa, l’indicazione di un mezzo idoneo al trasporto di disabili. Ebbene, va rilevato anzitutto che la Genesi ha ottenuto per tale voce solo punti 1,6 su 4 e che pertanto, se anche fosse stato ad essa attribuito un punteggio pari a zero, ciò non avrebbe comunque consentito alla Coop. ricorrente (p. 91,27) di sopravanzare Genesi stessa (p. 95,20) in graduatoria e di conseguire l’aggiudicazione, di modo che, sotto tale aspetto, non risultando superata la c.d. prova di resistenza, la censura in questione appare inammissibile per carenza di interesse;

3) che in ogni caso, non è vero che l’aggiudicataria, nel suo progetto tecnico di gestione, non ha previsto lo psicologo coordinatore. Infatti, come si evince dal diagramma a blocchi riportato alla pag. 2 del progetto stesso, la figura del coordinatore psicologo resta punto centrale e di rilievo dell’intero sistema organizzativo. Nel progetto Genesi è stata peraltro offerta non solo la presenza della figura dello psicologo coordinatore e di quella dell’assistente sociale, come richiesto dall’art. 9 del Capitolato, ma anche (in collegamento a tali figure e solo in questo senso, e non con riferimento alla figura, ex se, dello psicologo, con modalità migliorative ed aggiuntive rispetto a quanto richiesto dagli atti di gara) l’istituzione di un Comitato Tecnico di Gestione, di un Comitato Tecnico Scientifico e di un Comitato Tecnico Operativo, al fine di rendere il servizio meglio organizzato e più professionale ed ai fini del migliore soddisfacimento delle esigenze dell’Amministrazione;

4) che per lo psicologo viene specificata, alla pagina 2 del progetto Genesi, la funzione di collegamento tra i vari operatori del servizio e l’attribuzione, per l’intera durata del progetto, della programmazione, del coordinamento, del controllo di tutti gli interventi delle varie figure professionali, con predisposizione, altresì, di piani di lavoro, affidamento della gestione e responsabilità del controllo, verifica delle prestazioni programmate e della loro effettiva necessità ed efficacia. Si tratta quindi di una figura sicuramente centrale del servizio Genesi;

5) che in relazione al predetto sistema organizzativo il giudizio della commissione è stato quindi di apprezzamento nell’ambito della voce “sistema organizzativo complessivo dell’impresa e risorse umane e strumentali previsti per l’espletamento del servizio”. E peraltro il punteggio complessivo assegnato alla voce stessa ha tenuto conto anche di incongruenze tra monte ore annuale complessivo offerto (1040 ore secondo quanto previsto all’art. 7 del Capitolato di gara) ed ore singolarmente assegnate ai due operatori preordinati allo svolgimento di dette attività (1 psicologo coordinatore, ore 200 annue, e 1 assistente sociale, ore 200 annue). Per tale asimmetria è stato attribuito alla ripetuta voce, il punteggio di 1,6. Appare peraltro anche plausibile al riguardo quanto chiarito dall’Amministrazione in sede difensiva, ovvero che il Comune, pur riscontrando la suddetta incongruenza, abbia comunque ritenuto valido l’impegno di offrire un monte ore annuale, pur sempre espresso dall’aggiudicataria nella propria relazione tecnica (pag. 1), di 1040 ore, ritenendo quindi le successive specificazioni degli orari un mero refuso (vedi del resto l’indicazione del monte ore annuale suddetto anche nell’analisi dei costi Genesi in sede di giustificazioni dell’anomalia);

6) che non sussiste alcuna contraddittorietà tra punteggio attenuato (1,6 su 4) conseguito da Genesi alla voce valutativa “sistema organizzativo complessivo dell’impresa e risorse umane e strumentali previsti per l’espletamento del servizio” e punteggio massimo (6 su 6) conseguito invece alla voce “metodologie operative di intervento”. Per quest’ultima voce, invero, la Commissione ha espresso un giudizio del tutto positivo (“Buona metodologia operativa. Viene offerto un servizio flessibile”). E d’altra parte trattasi di voci autonome (sebbene collegate nell’ambito del macro elemento di valutazione “Progetto tecnico gestionale”), come è dimostrato anche dalla circostanza che alle metodologie operative il progetto di gestione Genesi ha dedicato ampio e separato capitolo descrittivo (da pag. 5 a pag. 13 del progetto stesso). Non appare arbitrario quindi il punteggio massimo attribuito a tale sub elemento in quanto non influenzato dall’incongruenza di elementi (quali la non corrispondenza tra monte ore complessivo offerto e relativa specificazione per singoli operatori) afferenti esclusivamente al “sistema organizzativo complessivo dell’impresa e risorse umane e strumentali previsti per l’espletamento del servizio”;

7) che è inconferente il riferimento (peraltro generico) alla mancata specificazione di tutti gli specifici ambiti di intervento indicati dal bando e dal capitolato, dal momento che nel progetto tecnico Genesi le metodologie di intervento sono principalmente indicate con carattere di riferimento generalizzato e comunque non senza indicazioni riferite anche ad aspetti specifici dei servizi da svolgere (cfr. punto 5 pagg.