Pubblicato il 28/05/2024

N. 00843/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01247/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1247 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da Autoservizi dei Due Mari S.C.A.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9967412895, rappresentato e difeso dall'avvocato G S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato G N, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Andirivieni Travel di Ascione Eleonora, Diamante S.r.l.s, Autotrasporti Esposito di Esposito Mario, Full Travel S.r.l.S., Calabria Shuttle Holiday, Suraci Group S.r.l., Alterego Viaggi di Varamo Renato, Galatea S.r.l.s, Simet Spa, Viaggi e Turismo 3emme S.r.l., Troiolo Bus di Troiolo Nicola, Troiolo Linee S.r.l., non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

1) della risposta alla FAQ n.7 aggiunta il 03.07.2023 e successivamente pubblicata - relativa all' “ Avviso Pubblico per Manifestazione di Interesse a Partecipare Alla Procedura Negoziata Sottosoglia, Mediante Rdo Sul Mepa, per l'Affidamento di Servizi di Mobilità Turistica ” indetto dalla Regione Calabria con scadenza 05.07.2023 - laddove alla domanda “ I Bus da utilizzare per l'espletamento dei servizi di cui alla categoria A devono essere immatricolati in servizio di linea o servizio di Noleggio con conducente? ” si dava la seguente risposta: “ Noleggio con conducente ”;

2) dell'Avviso Pubblico per “ Manifestazione di Interesse a Partecipare Alla Procedura Negoziata Sottosoglia, Mediante Rdo Sul Mepa, per l''Affidamento di Servizi di Mobilità Turistica ” - nonché di tutti i relativi allegati, nessuno escluso - indetto dalla Regione Calabria con scadenza 05.07.2023, ove interpretato nel senso di prescrivere, per l'espletamento dei servizi oggetto di gara di cui alla lett. A. Appendice n.1, l'utilizzo di bus con immatricolazione per attività di noleggio con conducente;

3) della D.G.R. n.224 del 29.05.2023, successivamente pubblicata, ove interpretata nel senso di prevedere - per l'Azione di potenziamento delle condizioni di accessibilità e fruibilità delle principali destinazioni turistiche e attrattori regionali - l'espletamento di servizi di noleggio con conducente con bus immatricolati per siffatta destinazione;

4) della PEC della Regione Calabria datata 20.07.2023 ore 10.57, nella parte in cui figura la richiesta di modificare l'offerta, nonché della PEC della Regione Calabria datata 28.07.2023 ore 15.01, entrambe relative alla procedura di cui sub 1;

5) dell’ “ Avviso Pubblico Per Manifestazione Di Interesse A Partecipare Alla Procedura Negoziata SottoSoglia, Mediante Rdo Sul Mepa, Per L'affidamento Di Servizi Di Mobilita' Turistica – Riapertura termini ”, pubblicato il 27.07.2023, laddove, all'art. 11, reca la seguente inedita previsione: “ I servizi della categoria A devono essere effettuati con veicoli immatricolati per servizio di noleggio con conducente, predisposti esclusivamente per il trasporto di passeggeri seduti con più di 22 posti a sedere destinati a viaggi di tipo turistico ”;

6) dei decreti dirigenziali della Regione Calabria - Dipartimento Turismo, Marketing Territoriale e Mobilità Settore 04 - Promozione della Calabria e dei suoi Asset Strategici - Spettacolo e Grandi Eventi - Marketing Territoriale nn. 10700 del 26.07.2023, 11196 del 02.08.2023 e 11803 del 17.08.2023, CIG. NN. 9967412895, 9967454B3D, 99674041FD, 996731153D, 99674220D8, 996742969D, 99673537E5, 9967506628, 996806102A, 9967987318, 9967437D35, A003891EE8, recanti l'affidamento agli operatori controinteressati in epigrafe dei servizi (ciascuno identificato con i CIG di cui sopra) di cui alla Lett. A, Appendice 1 di cui alla procedura sub 1;
nonché dei relativi contratti di affidamento stipulati;

7) di ogni altro atto e verbale di gara anteriore, preordinato, connesso e conseguenziale, nessuno escluso, che comunque possa ledere gli interessi della ricorrente;

nonché per il risarcimento per equivalente pecuniario.

In via subordinata, per l'annullamento dell'intera procedura di gara di cui sub 1) e sub 2 e con essa delle delibere, provvedimenti, atti e note di cui sub 1), sub 2), sub 3), sub 4) e sub 6) nonché di ogni altro provvedimento, atto, avviso e verbale di gara, nessuno escluso, e di tutti i contratti di servizio stipulati;

nonché, ex art. 116, comma 2, c.p.a. ed in via istruttoria, per l'emissione dell'ordine di esibire la documentazione richiesta con istanza ostensiva del 25.08.2023, previo annullamento del diniego espresso o tacito di ostensione.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Autoservizi dei Due Mari S.C.A.R.L. il 29/9/2023:

Per l'annullamento:

della nota della Regione Calabria - Dipartimento Turismo Marketing Territoriale e Mobilità - Settore Promozione della Calabria e dei suoi Asset Strategici - Spettacolo e Grandi Eventi - Marketing Territoriale prot. 382540 del 04.09.2023, comunicata in pari data, avente ad oggetto riscontro all'istanza di accesso agli atti e documenti amministrativi del 25.08.2023 relativa all'Avviso Pubblico per Manifestazione di Interesse a Partecipare Alla Procedura Negoziata Sottosoglia, Mediante Rdo Sul Mepa, per l'Affidamento di Servizi di Mobilità Turistica indetto dalla Regione Calabria;

nonché di ogni altro atto anteriore, preordinato, connesso e conseguenziale che, comunque, possa ledere gli interessi della ricorrente.

Con richiesta di ordinare all'Amministrazione ex art. 116 cpa di esibire e/o rilasciare immediatamente la documentazione richiesta con detta istanza ostensiva ed in particolare:

- tutta la documentazione afferente le fasi di prequalifica e di offerta (ivi incluse le eventuali modifiche apportate), presentata da tutti i concorrenti aggiudicatari dei servizi oggetto di gara;

- tutti i verbali, nessuno escluso, delle sedute della Commissione di gara.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Calabria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 maggio 2024 la dott.ssa Simona Saracino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente società consortile a responsabilità limitata è affidataria di una rete di autolinee regionali nell’ambito delle Provincie di Cosenza, Crotone e Catanzaro, in forza di contratto di servizio sottoscritto con la Regione Calabria in data 18.07.2013 e prorogato, da ultimo, con Decreto dirigenziale n. 9327 del 29.06.2023, che gestisce a mezzo delle proprie consorziate.

1.1. La Regione Calabria - Dipartimento Turismo, Marketing Territoriale, Mobilità indiceva procedura negoziata sottosoglia ex art. 36 comma 2 lett. b) del D.Lgs n. 50/2016 - quindi entro l’importo di euro 140.000,00 - mercé “ Avviso pubblico Per Manifestazione Di Interesse A Partecipare Alla Procedura Negoziata SottoSoglia, Mediante Rdo Sul Mepa, Per L'affidamento Di Servizi Di Mobilita’ Turistica ” con scadenza fissata al 05.07.2023.

1.2. Con detto avviso, la Regione Calabria ha inteso attivare – all’interno del programma “ Calabria Straordinaria ” di cui alla delibera di Giunta Regionale 29.05.2023 n. 224 - quattro diverse categorie di servizi nell’ambito dell’intervento “ Potenziamento delle condizioni di accessibilità e fruibilità delle principali destinazioni turistiche e attrattori regionali ” decritti nell’appendice 1 dell’Avviso pubblico e nello specifico: “ A. servizi di collegamento di valore turistico, su gomma, dagli aeroporti calabresi verso le principali destinazioni turistiche regionali;
B. Servizi di trasporto sostenibile su gomma per itinerari volti alla valorizzazione delle aree a particolare pregio culturale, paesaggistico e turistico;
C. Servizi di trasporto turistico non di linea destinate al trasporto per acqua di persone “taxi del mare” per finalità di mobilità sostenibile e di valorizzazione turistica;
D. Servizi di sharing e-mobility per soddisfare la domanda di mobilità turistica a basso costo e a bassa impronta ambientale ”.

1.3. Per il servizio sub lettera A rubricato “ Servizi di collegamento di valore turistico, su gomma, dagli aeroporti calabresi verso le principali destinazioni turistiche regionali ”, venivano indicate le tratte dei servizi da espletare nel periodo 09.07.2023 – 03.09.2023.

1.4. Atteso che parte degli itinerari prestabiliti indicati nell’Avviso coincidevano con i servizi di TPL esercitati dalla società consortile ricorrente, la stessa - al pari degli altri affidatari di autolinee regionali - con nota del 28.06.2023 esprimeva le proprie perplessità sulla legittimità della procedura, chiedendo quantomeno chiarimenti sulle condizioni di partecipazione ed in particolare sulla tipologia di autobus da impiegare, presumibilmente adibiti a servizio di trasporto pubblico di linea, atteso che i servizi messi a gara - così come inequivocabilmente descritti nella lex specialis - rientravano chiaramente in tale tipologia di servizio.

1.5. Non ricevendo risposta e presumendo che dovesse essere impiegata siffatta categoria di autobus, la ricorrente decideva di partecipare, trasmettendo la propria manifestazione di interesse in data 05.07.2023 per i servizi di cui ai nn. 2, 4, 8 e 9 della tabella di cui all’allegato A, Appendice 1.

1.6. In seguito, la Regione pubblicava sul sito istituzionale le FAQ relative alla procedura, tra cui, a partire dal 03.07.2023, la Faq n. 7 con cui, in riscontro a specifico quesito, la Regione faceva presente che per l’espletamento dei servizi di cui alla categoria A, i veicoli devono ( rectius dovevano) essere immatricolati in servizio di “ Noleggio con conducente ”.

1.7. La Regione Calabria, con PEC dell’11.07.2023, invitava la ricorrente a presentare offerta al ribasso sui servizi oggetto di preferenza.

1.8. La società consortile, con nota del 13.07.2023, presentava i richiesti ribassi sui contributi massimi previsti in gara e la Regione, con PEC del 20.07.2023 delle ore 10.57, comunicava alla ricorrente che quest’ultima era stata prescelta per l’affidamento dei servizi di cui ai nn. 2, 4 e 8.

1.9. Per il servizio n. 9 “ Aeroporto di Crotone - Sibari ”, invece, veniva comunicata l’aggiudicazione ad altro operatore (rivelatosi poi essere la SIMET S.p.A.) che aveva formulato offerta più vantaggiosa.

1.10. Nella medesima PEC veniva inoltre richiesto “ nelle more dell’affidamento di inviare una proposta aggiornata di itinerario che ricomprenda le fermate indicate e gli orari proposti per i servizi che dovranno essere aggiuntivi rispetto alle corse ordinarie, effettuati esclusivamente nei giorni di arrivo/partenza dei voli e dovranno essere il più possibile funzionali a soddisfare la richiesta del maggior numero di viaggiatori, eventualmente anche di più voli ”.

1.11. La società consortile, con nota trasmessa a mezzo PEC il 21.07.2023, evidenziava che i servizi oggetto di affidamento andavano qualificati come servizi pubblici di linea, con la conseguente impossibilità di impiegare autobus adibiti ad attività di noleggio con conducente.

1.12. La Regione Calabria, con avviso pubblicato sul proprio sito istituzionale in data 27.07.2023, disponeva la riapertura dei termini della manifestazione di interesse, modificando, tuttavia, i riferimenti normativi (richiamando il D. Lgs 36/2023 anziché il D. Lgs 50/2016) nonchè l’appendice 1 della predetta manifestazione di interesse, attraverso la prescrizione, che “… I servizi della categoria A devono essere effettuati con veicoli immatricolati per servizio di noleggio con conducente …”.

1.13. La PEC che la società aveva inviato in data 21.07.2023 veniva invece riscontrata dalla Regione con PEC del 28.07.2023 con cui confermava la necessità dell’utilizzo di bus immatricolati come NCC ed evidenziava che l’Avviso pubblico per Manifestazione di interesse a partecipare alla procedura negoziata sotto-soglia, mediante Rdo Sul Mepa, per l'affidamento di Servizi Di Mobilità Turistica aveva ad oggetto lo svolgimento di servizio di trasporto persone con conducente ai fini turistici-ricreativi.

1.14. Veniva altresì chiarito che nei requisiti di partecipazione era richiesta l’iscrizione alla C.C.I.A.A. per attivita` inerenti l'oggetto del servizio e, infine, che avessero tra gli oggetti sociali lo svolgimento dell'attivita` di trasporto persone a finalità turistiche, precisando, altresì, che di quanto previsto nell’Avviso si era già fornito chiarimento con la Faq n. 7.

La PEC avvertiva infine che, in mancanza di una immediata conferma nel senso dell’utilizzo di autobus immatricolati per NCC, la Regione non avrebbe proceduto all’affidamento all’aspirante operatore economico.

1.15. All’esito della procedura, la Regione Calabria decideva di non procedere all’aggiudicazione dei tre servizi nn. 2, 4 e 8 per i quali la società consortile era stata prescelta mentre il servizio n. 9 veniva aggiudicato alla SIMET S.p.A.

1.16. Espone poi la deducente che, la SIMET S.p.A., una volta aggiudicatasi la gara per la tratta n. 9 “ Aeroporto di Crotone - Sibari ”, espletava il servizio impiegando autobus immatricolati per servizio di linea, quindi in contrasto con le presunte condizioni di gara citate nonché con mezzi carenti anche sotto altri profili richiesti dalla lex specialis , come la ricorrente si premurava di segnalare alla Regione Calabria nonché alle Autorità di P.S., con esposto dell’08.08.2023.

2. Alla luce di tali fatti, la ricorrente è insorta contro l’esclusione dalla gara di cui contesta la legittimità nonché contro gli altri atti meglio specificati in epigrafe, affidando il ricorso ai seguenti motivi di censura:

1. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 87 DEL D.LGS N.285/1992 E DEGLI ARTT. 1, 3 E 13