TAR Roma, sez. I, sentenza 2018-11-14, n. 201811003

Pubblicato il 14/11/2018

N. 11003/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00219/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 219 del 2018, proposto da
Ernst & YO Financial Business Advisors S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Tesauro, Luca Raffaello Perfetti, Giuseppe Morbidelli, Tommaso Pallavicini, Sara Lembo, Giorgio Bitonto e Anna Maria Chiariello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo (Studio Bonelli Erede) in Roma, via Vittoria Colonna, 39;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso cui è domiciliata “ex lege” in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

SI S.p.A., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

– del provvedimento n. 26815 del 18 ottobre 2017, adottato dall'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato all'esito del procedimento I/796 - Servizi di supporto e assistenza tecnica alla pa nei programmi cofinanziati dall'UE , notificato tramite posta elettronica certificata a Ernst & YO Financial Business Advisors S.p.A. in data 7 novembre 2017;

– di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o connesso che incida sfavorevolmente nella sfera giuridica della società ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con la relativa documentazione;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 119 c.p.a.;

Relatore nell'udienza pubblica del 17 ottobre 2018 il dott. Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso a questo Tribunale, ritualmente notificato e depositato, la società in epigrafe chiedeva l’annullamento del provvedimento con il quale l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (“AGCM” o “Autorità”), a conclusione del relativo procedimento istruttorio I796, aveva ritenuto che le Parti - quali le società KPMG s.p.a. (KPMG), KPMG Advisory s.p.a. (KPMGA), TT Consulting s.r.l. (TT), TT & Touche S.p.a. (D&T), Ernst & YO s.p.a. (EY o E&Y), Ernst&YO Financial Business Advisors s.p.a. (EYFBA), PricewaterhouseCoopers s.p.a. (PWC), PricewaterhouseCoopers Advisory s.p.a. (PCWA) - secondo uno schema comune indicativo di dinamiche concertative, avevano posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza contraria all’art. 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), consistente in una pratica concordata avente la finalità di condizionare gli esiti della gara bandita dalla SI S.p.A. (“SI”) per l’affidamento dei servizi di supporto e assistenza tecnica per l’esercizio e lo sviluppo della funzione di sorveglianza e “audit” dei programmi cofinanziati dall’Unione europea (gara “AdA”), attraverso l’eliminazione del reciproco confronto concorrenziale e la spartizione dei lotti relativi.

Il relativo provvedimento, quindi, disponeva inibitoria a porre in essere futuri comportamenti analoghi e applicava la relativa sanzione pecuniaria, ammontante per la ricorrente a € 8.563.021 in solido con EY.

Il procedimento istruttorio, su iniziativa della stessa AGCM, prendeva avvio nei confronti delle su indicate società nel marzo 2016 - tranne KPMGA, TT e EYFBA alle quali era poi esteso nell’agosto 2016 – evidenziando che, dalla documentazione acquisita, era emerso come le Parti, coordinandosi a livello di “network”, avessero presentato delle offerte economiche differenziate per i vari lotti in gara, secondo uno schema comune che appariva indicativo di dinamiche concertative, dato che, pur presentando sostanzialmente sempre un’offerta tecnica equivalente tra i diversi lotti, avevano dato luogo, in alcuni, a offerte economiche con ribassi tra il 30 e il 35%, mentre in altri le offerte erano risultate decisamente inferiori (con ribassi del 10-15% circa).

L’AGCM riteneva particolarmente significativa la circostanza per la quale le offerte con sconti più elevati di tali soggetti non si erano mai sovrapposte, per cui tale differenziazione delle offerte economiche non era spiegabile se non nell’ottica di un disegno “spartitorio”, finalizzato ad annullare tra tali soggetti il confronto concorrenziale per ciascun lotto di interesse.

Illustrando l’attività istruttoria svolta, descrivendo il settore merceologico di riferimento, richiamando la qualifica di “big four network” riconoscibile alle quattro principali entità attive a livello mondiale nella revisione contabile e nella consulenza, quali E&Y, KPMG, D&T e PWC, tutte con articolazioni in Italia tramite le indicate compagini societarie di diritto nazionale, riportando dettagliatamente le risultanze istruttorie e le argomentazioni delle parti, motivatamente confutate laddove orientate a escludere loro responsabilità o la sussistenza stessa di un’intesa anticoncorrenziale, l’Autorità perveniva alle relative conclusioni che si vanno a sintetizzare:

1) era stata posta in essere un’intesa avente per oggetto, tramite partecipazione coordinata, la ripartizione dei lotti nella gara “AdA”, in violazione dell’art. 101 TFUE, con riscontrati effetti sul mercato perché risultavano influenzati gli esiti dell’intera procedura di gara, determinando l’aggiudicazione dei lotti di interesse di ciascuna impresa a condizioni nel complesso peggiori di quelle che si sarebbero verificate in un contesto pienamente competitivo;

2) l’ambito merceologico nel quale si era verificata l’intesa era costituito dai servizi di assistenza tecnica ad “AdA” (Autorità di Audit) e “AdG-AdC” (Autorità di Gestione e Autorità di Certificazione, oggetto di diversa e successiva procedura di gara non in valutazione);

3) oggetto dell’intesa era il condizionamento dell’esito della gara attraverso la ripartizione dei lotti e la mancata corrispondenza delle modalità partecipative alla gara ad autonome scelte imprenditoriali, che avevano frustrato il corretto esplicarsi delle dinamiche concorrenziali;

4) la condotta contestata risultava anticompetitiva “per oggetto”, determinando perciò l’irrilevanza, ai fini della valutazione di illiceità, della produzione di eventuali effetti restrittivi, in quanto le Parti, quali maggiori “players” del mercato con esperienza e capacità economica di gran lunga superiore a quella degli altri operatori del settore, avevano eliminato il rischio del reciproco confronto concorrenziale, ripartendosi lotti posti a gara;

5) irrilevante, in quest’ottica, era il fatto che il complesso disegno collusivo non avesse condotto agli esiti sperati con riferimento a tutti i lotti, perché ciò era avvenuto in ragione di elementi del tutto imprevedibili, quali la partecipazione di un’impresa “outsider” che aveva ottenuto in un lotto un elevato punteggio tecnico e il basso punteggio tecnico inaspettatamente ottenuto da E&Y;

6) l’intesa era stata posta in essere anche dalle società TT, EYFBA, WC e KPMGA, che, all’interno dei rispettivi “network”, svolgevano l’attività di consulenza, potevano astrattamente partecipare alla gara “AdA” e avevano preso parte, insieme alle “consorelle”, alla strategia collusiva che aveva determinato la ripartizione dei lotti di tale gara, tenendo conto delle rispettive competenze e dei vari interessi in gioco, anche alla luce di possibili incompatibilità tra le attività di revisione e le attività di consulenza;

7) tutte le società parti del procedimento appartenenti ai medesimi “network” si erano mosse sul mercato in maniera coordinata alla stregua di un’unica entità economica, partecipando attivamente alla scelta delle strategie della specifica gara in esame e collaborando nella redazione dell’offerta, in quanto era emerso che ciascun “network” era composto da società identificate dallo stesso marchio, che utilizzavano in comune risorse professionali e strutturali, presentandosi al mercato quale unico soggetto e condividendo varie funzioni aziendali, tra cui l’”ufficio gare”;

8) la qualificazione, ai fini “antitrust”, dei “network” sopra richiamati come uniche entità economiche che operano a livello italiano con modalità condivise si fondava su precisi e circostanziati elementi valutati in una prospettiva prettamente concorrenziale, per cui, all’interno dei “network” così individuati, ciascuna società aveva contribuito con la propria condotta alla realizzazione dell’intesa, secondo molteplici elementi “esogeni” richiamati, fermo restando che società che non avevano partecipato formalmente alla gara avevano avuto in ogni caso anche un ruolo attivo nel coordinamento tra i diversi “network”.

Per l’Autorità, l’esistenza dell’intesa era poi fondata sui seguenti elementi:

a) l’anomalia della condotta delle Parti, che avevano partecipato alla gara “AdA”, formulando, a livello di “network”, tutte offerte “incredibilmente” alternate e ricomprese in due “range” ben definiti (sconto medio 30-35% per lotti di interesse e sconto medio 10-15% per lotti non di interesse);

b) l’evidenza di numerosi contatti aventi ad oggetto la gara “AdA” nonché il ritrovamento di un documento che anticipava la suddivisione dei lotti posta in essere;

c) l’incongruità e manifesta infondatezza delle giustificazioni “alternative” alla ricostruzione dell’intesa addotte dalle Parti.

In particolare, per quanto riguardava il profilo sub a), le offerte delle Parti, pur avendo ciascuna partecipato a diversi lotti, erano articolate in modo tale che gli sconti più consistenti presentati da ciascuna di esse - compresi per tutte tra il 30% e il 32,3% - non si sovrapponevano mai, e questo in relazione a tutti i nove lotti; lo schema comune aveva interessato anche il livello